裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1084號刑事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1084號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告涂錦民上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1754號，中華民國104年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第3741號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
涂錦民施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表所示之第一級毒品海洛因壹包沒收銷燬。
事實
一、涂錦民前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第2403號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第2677號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第386號裁定停止戒治出所付保護管束，迄至92年9月11日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第165號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢後5年內之97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1614號判決判處有期徒刑8月確定。詎猶不知悔改，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於103年9月20日晚上10時許，在桃園市○○區○○○街○○○巷○號7樓之住處內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入玻璃球內燒烤並吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日（即103年9月21日）上午9時45分許，在桃園市○○區○○路2段128巷巷口前，為警臨檢查獲，並扣得如附表所示之第一級毒品海洛因1包。
二、案經桃園市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告本院準備程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
貳、得心證之理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審審理時及本
院準備程序時均坦承不諱（見偵查卷第7頁背面-8頁、第49頁，原審卷第34頁、第37頁背面及本院卷第23、24頁），復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案現場及扣案物品照片、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：103偵-1346、D103偵-1346）、臺灣檢驗科技股份有限公司於103年10月7日出具之報告編號UL/2014/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見偵查卷第19-23頁、第27-28頁、第64頁）等在卷可佐，又被告為警查獲時扣得之白色粉末1包，經送驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，此有附表「鑑驗報告」欄所示之檢驗報告附卷足參，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
㈡按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1
月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，曾先後經送觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有被告前案紀錄表在卷可佐，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於五年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾五年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。
參、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告 陳明 將海洛因與甲基安非他命置入同一玻璃球內燒烤後吸食煙霧，且缺乏證據認定被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」原則，依被告所陳認係同時為之，被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。
㈡又被告前①於99年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣
桃園地方法院以101年度審訴字第2670號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定。復②於100年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1940號判決分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定；③於100年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第124號判決分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定；上開②③案之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第2071號裁定合併定其應執行有期徒刑2年確定，並與前揭①案之罪刑接續執行，於103年3月7日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於103年8月8日保護管束期滿前，假釋未經撤銷，其未經執行之刑以已執行完畢論等情，此有本院被告前案紀錄表1份供參，其受徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、撤銷改判理由：㈠原審以被告犯罪明確，因予論罪科刑，尚非無見。惟按，刑
法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言（最高法院102年度臺上字第3569號、90年度臺非字第174號、84年度臺非字第458號裁判意旨參照）。而依毒品危害防制條例第2條第1項規定：「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」、第2項：「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：一、第一級：海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品。二、第二級：罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品。三、第三級：西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品。四、第四級：二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品」，復於毒品危害防制條例第4條至第8條，分別依毒品之品級不同，而異其罪名及法定刑。足見毒品危害防制條例因成癮性、濫用性及對社會危害性之不同，而有不同之構成要件及刑罰。立法者既依第
一、二級毒品對於國民身心健康之成癮性、濫用性及危害性之不同，而區分其等級，並分別明定其處罰要件及刑罰，顯見施用第一、二級毒品係本質不相同之犯罪類型。因此，施用第一、二級毒品既為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，本質上亦不具有高、低度行為之垂直關係，自無施用第二級毒品行為，為施用第一級毒品行為吸收之理。原審未查，就被告所犯本件施用第一、二級毒品之犯行，誤論具有吸收關係，其適用法律尚有違誤。另本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，檢察官上訴意旨，指摘原審量刑有「罪刑不相當」輕縱之嫌，並無理由，惟就被告同時施用第一、二級毒品犯行，錯認為吸收關係，未以刑法第55條前段論以想像競合犯等語，為有理由，應由本院將原判決撤銷予以改判。
㈡爰審酌被告為本案犯行前，已因施用毒品犯行經受觀察、勒
戒及強制戒治等處分之執行，復曾屢因施用第一級、第二級毒品犯行經判處罪刑確定且均已執行完畢，有如前述，詎猶不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件同質之罪，足徵其沾染毒癮頗深，且本件其係同時施用二種毒品，可責程度咸較單純施用一種毒品為高，惟衡以施用毒品乃僅戕己健康之舉，實屬病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之程度甚低，復其事後坦承犯行，尚非全無悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，及其供承為高職畢業，現從事水電工作，與母同住之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。另扣案如附表所示之第一級毒品海洛因1包，係供被告本次施用第一級毒品犯行所查獲之毒品，此業經被告於原審準備程序中供陳明確（見原審卷第34頁背面-35頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，另包裹前開第一級毒品海洛因之包裝袋1個，依現行檢驗方式方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當之理由而不到庭，爰不待其陳述，一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國104年6月24日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官鄭水銓法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國104年6月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬───────┬───────┬────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│檢出成分│用途│鑑驗報告│├──┼──────┼───────┼───────┼────┼────────┤│一│白色粉末│壹包（驗餘毛重│檢出第一級毒品│供被告施│台灣檢驗科技股份││││零點叁叁 陸陸公 │海洛因成分│用剩餘所│份有限公司103年││││克）││持有之第│10月3日出具之報││││││一級毒品│告編號UL/2014/00││││││海洛因│000000號濫用藥物│││││││檢驗報告（見偵查│││││││卷第65頁）│└──┴──────┴───────┴───────┴────┴────────┘