裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1194號刑事判決
裁判日期：民國94年11月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1194號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人周村來律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1875號中華民國94年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第4161號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第四級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。扣案含有第四級毒品 硝甲西泮 （Nimetazepam）成份之錠劑陸拾壹顆及BENQ牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之。
事實
一、甲○○明知硝甲西泮（Nimetazepam，其錠劑俗稱一粒眠或紅豆）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，不得非法販賣、轉讓，其前於民國94年2月5日15時許（起訴書誤載為94年2月6日凌晨4時許），在高雄市「
EZPUB」內，基於施用毒品之意思，以每顆新台幣（下同）23元之價格，向某不詳姓名之人購得俗稱一粒眠（或稱紅豆）含有第四級毒品Nimetazepam成份之錠劑100顆，嗣因缺錢花用，乃意圖營利起意販賣，於94年2月6日23時44分7秒，在高雄市○○區○○路「蜘蛛網網咖」，進入網址為ht
tp://net.ek21.com之「網ㄖ戀情一室」聊天室，以「 王小威 」之暱稱在網路上刊登「有人需要黃豆（指黃色一粒眠）嘛！！！！？我專人送到那唷！！只要別太遠都ＯＫ唷！！！請私下秘我～！！」等訊息，向不特定人兜售第四級毒品硝甲西泮之錠劑，適有高雄市政府警察局左營分局警員 陳永士 執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，研判「王小威」涉有販賣毒品嫌疑，即以「金髮」之暱稱佯向甲○○詢問購買事宜，甲○○不疑有他，乃留下其所有之0000000000號行動電話作為假冒買家之警員陳永士與其聯絡之用，嗣陳永士即於電話中與其約定以每顆50元之價格，向其購買一粒眠20顆，並約定於翌日即94年2月7日13至14時許，在高雄市○○區○○路「第八街大賣場」前交易，嗣於94年2月7日14時10分許，甲○○依約攜帶含有第四級毒品Nimetazepam成份之錠劑至上開地點，當場取出一粒眠20顆欲與警員陳永士交易之際（尚未交付），陳永士即表明警員身分加以逮捕，甲○○並自動再由所穿外套左前口袋取出一粒眠41顆，警員當場扣得甲○○所有供販賣之含有第四級毒品Nimetazepam成份之錠劑共61顆及供聯絡交易毒品事宜所用之BENQ牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告販賣第四級毒品未遂有罪部分（原判決第2頁第16行誤載：「被告共同販賣」應將「共同」二字刪除）
一、訊據被告甲○○對其於前揭時、地販賣含硝甲西泮成份之錠劑予喬裝買家之警員陳永士未遂之犯行坦承不諱，復有高雄市政府警察局左營分局之搜索扣押筆錄1份、「一網情深聊天聯盟」網站聊天室網頁畫面影本10張、查獲時現相片1幀附卷可憑（見警卷第7-10頁、第16-26頁），復有錠劑61顆、BENQ牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）等物品扣案可資佐證，該扣案錠劑61顆經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈第四級毒品硝甲西泮陽性反應，此有該院94年3月15日編號0000-000號檢驗報告1張附卷可按（見偵卷第13頁），堪認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告販賣第四級毒品未遂犯行，洵堪認定。此外，被告以每顆23元購入本件硝甲西泮錠劑，著手以每顆50元販賣予喬裝買家之警員陳永士，其意圖營利應已明確。
二、被告在網路上公開兜售第四級毒品，而與佯稱欲購買該毒品之警員約定交易價格數量及交付毒品之地點，即已著手販賣，其因販賣對象並無買入之真意，而於約定地點拿出毒品欲進行交易之際即為警表明身分查獲，而未能完成交易，其販賣第四級毒品犯行自屬未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告係未遂犯，爰依刑法第26條前段之規定減輕其刑。原審認被告此部分犯罪事實明確，而予論罪科刑，固非無據，然本件扣案之含第四級毒品硝甲西泮成份之錠劑61顆乃被告構成毒品危害防制條例第4條第6項、第4項販賣第四級毒品未遂罪所販賣之毒品本身，並非販賣毒品所用之物，自不得依同條例第19條第1項為沒收之宣告（最高法院94年度台上字第4258號判決參照），原審引用同條例第19條第1項為扣案第四級毒品硝甲西泮宣告沒收之依據尚有未合。檢察官以被告另於94年2月6日，在「EZPUB」；同年月7日凌晨2時30分許，在高雄市楠梓區火車站，連續販賣第四級硝甲西泮予不詳男子各1次，原判決就此部分認無證據足資證明被告犯罪，而不另為無罪之諭知，認定事實有誤，而提起本件上訴，固無理由（理由詳後述），惟原判決既有上開可議之處，自應予以撤銷改判。爰審酌被告明知第四級毒品硝甲西泮害人匪淺，對他人身體、健康戕害甚深，造成嚴重家庭及社會問題，竟為圖私利，利用網路販賣毒品，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且於本案行為時，年僅18歲餘，年輕識淺，涉世未深，思慮不周，且並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第13頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄附卷可按，因年輕識淺，一時思慮不周致犯刑章，且其於犯後坦認犯行，知所悔悟，且已於94年10月31日完成役男抽籤，有抽籤收執聯可參（見本院卷第54頁）經此次偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本件所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又被告因年紀尚輕，其對於是非守法觀念，尚缺乏正確認知，本院認應由觀護人以專業知識輔導品德，以助其改過自新，而不失緩刑之立法本意，爰依刑法第93條第1項之規定，併宣告於緩刑期內交付保護管束，以公權力監督其行止，並觀後效。
三、扣案之硝甲西泮（Nimetazepam）錠劑61顆，係查獲之第四級毒品，不得運輸、販賣，依毒品危害防制條例第11條之1之規定，亦不得擅自持有，故屬違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款為沒收之宣告。又扣案BENQ牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張、SIM卡所配之門號雖係被告向電信公司租用，然該門號停用，該卡無須返還出租門號之電信公司，故該卡係門號租用人所有）亦為被告所有，且係供其販賣第四級毒品所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第48、51頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之。
貳、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另以：被告明知硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠)係管制物品，不得販賣、持有，竟因缺錢花用，竟基於營利之概括犯意，於94年2月6日凌晨4時許，在高雄市「
EZPUB」以每顆23元之價格，向某不詳姓名者購買100顆一粒眠後，旋於同日在上開「EZPUB」內，以每顆50元之價格出售16顆一粒眠予另名不詳姓名男子；被告另於94年2月7日凌晨2時30分許，以總價350元之價格，在高雄市楠梓區火車站出售12顆一粒眠予某不詳姓名男子，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品既遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，但如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院78年台上字第1981號判決意旨參照）。次按依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨足參）。又被告之自白，不可作為認定有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項並有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭販賣第四級毒品硝甲西泮犯行，係以被告於警、偵訊之自白及查獲扣案被告持有之含有第四級毒品硝甲西泮成份之錠劑61顆，常人一日僅可施用4顆，被告自購入100顆（即94年2月5日）至被查獲時（即94年2月7日）僅隔2、3天，不可能自己施用39顆錠劑等資為論據。訊據被告於原審及本院審理中均堅決否認有何公訴人所指販賣第四級毒品犯行，辯稱：伊於警訊中雖承認販賣一粒眠，惟警訊時因伊先前有服用藥劑，精神恍惚，所為陳述均係亂編，當時不知自己在說什麼。至伊於檢察官訊問時，則係因恐所供與警訊不同，可能會遭羈押，乃為與警訊相同之供述等語（見原審卷第47頁）。經查：
（一）、被告於警訊中就其販入本件毒品一粒眠之價格、數量、
時間、地點及賣出該等毒品之時間、地點、價格、數量均能詳細陳明，此有該警訊筆錄1份可為憑證（見警訊第1-4頁），此等供述內容均與供述者之記憶與邏輯有密切關聯，非精神恍忽之人所能陳述。況依被告上揭所辯，伊於警訊當時既不知道自己在說什麼，則偵查中其縱使恐遭羈押而欲使其自身供述與警訊所言一致，然其於警訊既不知所云，偵查中又如何配合警訊說詞。被告所辯其於警訊中精神恍惚，偵訊中係配合警訊說詞云云，顯無可信。
（二）、被告於警訊中雖供稱：購入之100顆一粒眠先後賣出16
顆與12顆予不詳之人，自己服用11顆，剩餘61顆則經警查獲等語。然細繹其於警訊關於此2次販賣情節之供詞，其先稱：「我當天有去高雄市苓雅區「EZPUB」內賣藥，有1個我不認識男生跟我買了10顆一粒眠，花了50
0元。」（見警卷第2頁反面、第3頁）；次稱：「本次是第2次（販賣），之前就是在PUB內賣給不認識的人1次，那次賣了16顆」（警卷第3頁反面），經警質之何以前後所供販賣數量不一致，其又改稱：「那個男生本來跟我買了10顆一粒眠，後來他有回頭來找多買6顆。」等語以自圓其說（見警卷第3頁反面），被告關於販賣16顆一粒眠之上開警訊自白前後反覆，是否與事實相符已非無疑。又同次警訊，警員再詢問被告查獲之一粒眠61顆，已賣出16顆，其餘23顆流向為何，被告又稱：「我自己吃了11顆，另外12顆我在今日凌晨2時30分在楠梓區火車站附近賣給1個不認識的男生」（警卷第3頁反面、第4頁），與上揭所稱本次被查獲係第2次販賣一粒眠又有不同。再者，被告供稱：販賣該12顆一粒眠，售價總計為350元等語（見警卷第4頁），對照其於檢察官初訊時，所稱：每顆一粒眠以50元代價販售予須要之人等語觀之（見偵卷第4頁），兩者就販售價格之供詞亦顯不相同。被告上開自白之真實性實有可疑。此外，被告雖坦承有上揭2次販賣一粒眠之行為，然此2次販售行為既無買受對象可供核證，亦無該售出之一粒眠或販賣一粒眠所得之現金扣案可為佐證。依被告前開與警員陳永士交易之模式，被告係以網路聊天室及電話通訊方式兜售毒品及與買家聯絡交易價格及時、地，且依被告警訊所供，上開12顆一粒眠之買家亦係在網路聊天室看到其要販賣一粒眠，始打電話與其聯絡（見警卷第4頁），然公訴人就被告此2次販賣既遂之犯行，並未舉出相關網路聊天室之對話或與被告自白之時間、地點相符合的通聯紀錄以為被告自白之補強證據。
綜此，此部分公訴意旨所指被告犯行，除被告於警訊及偵查中之自白外，並無其他證據足資佐證其自白與事實相符，揆諸前開說明，被告所辯雖無足採，亦不得以被告自白作為認定被告犯罪之唯一證據。被告此部分犯罪事實自屬不能證明。公訴意旨認此部分事實與前開有罪部分為連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，此部分公訴意旨所指犯罪事實自為前開有罪判決效力所及，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第26條前段、第38條第1項第1款、第74條第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年11月28日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李淑惠法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月28日
書記官翁心欣附錄本判決論罪科刑法條：
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。