臺灣高等法院高雄分院92年度上易字第100號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第100號刑事判決

裁判日期：民國92年03月05日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一ОО號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二六○六號中華民國九十一年十一月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵續字第十一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係設在高雄市○○區○○○路○○○號十五樓之二之 百甯 建設有限公司負責人，明知資力已陷入窘境，竟意圖為自己不法之所有，於民國八十六年間邀集 吳進雄 、甲○○、 謝清智 、 江燕佐 、 黃弘正 、 傅鳳嬌 、 謝金城 等人，以需集資興建座落高雄縣○○鄉○○○○段第三一四、三一五、三一六、三一七、四八八、四九二號（嗣後合併為同段第三一三號）土地之「百甯小狀元」公寓大廈為由，向吳進雄等人募集資金，並允諾投資新台幣（下同）一百萬元可獲一年紅利七十二萬元之高額利潤，以此吸引前開人士立即將現金撥付，並另向合作金庫興鳳支庫貸款三千萬元，總計取得約七千六百七十四萬元之現金。詎被告乙○○得款後，並未將前開款項全數用以興建係爭大樓，反於地下室開挖並打樁後即行停工，且對於興建時所獲得之勞務代價亦遲未付款，經扣除被告實際已依約給付之成本外，尚有二千四百九十四萬二千二百四十六元遭被告侵吞入己，致生損害於甲○○（已更名為 黃英樺 ）等人。認被告乙○○涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院刑事庭七十六年臺上字第四九八六號、三十二年度上字第六七號判例意旨甚明。另按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。若以自己或他人名義向人借貸，不能如數清償，自係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合，最高法院二十八年度上字第二三七六號判例、四十一年度台非字第五七號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯侵占犯行，無非係以證人甲○○、謝清智、江燕佐、黃弘正、傅鳳嬌、謝金城、吳進雄、 黃月香 等人證述，及商業上週轉不靈，須有週轉不靈之上下游連鎖客觀事實，若非因資金或勞務已付出而無法收回，自不在投資風險範圍內，已屬人為操作之層面，被告所取得之資金扣除實際支出成本後所剩款項去向不明，既未用以繼續施工，亦未返還投資人款項，被告復未能提出週轉不靈之客觀證據以供調查等，為其論罪之依據。
四、訊據被告乙○○固不諱言為百甯建設有限公司負責人，曾於八十六年間陸續購買坐落在高雄縣○○鄉○○段第三一四、三一五、三一六、三一七、四八八、四九二號（以上土地於八十六年九月五日合併為第三一三號）等土地，準備在其上興建大廈，而先後分別邀集告訴人黃英樺（原名：甲○○）投資五百五十萬元、謝金城、黃月香各投資一百萬元、吳進雄投資六百萬元、謝清智投資一千一百萬元、 莊富連 投資一千萬元及向江燕佐之母 吳淑雯 借款一千五百萬元、向黃弘正借款三百萬元、向傅鳳嬌借款二百四十萬元以興建該大樓之事實，惟堅決否認有何侵占犯行，辯稱：前開投資及借貸款項均用以購買土地、繳納土地增值稅、打廣告、給付借款及介紹買賣土地佣金、興建樣品屋，並未侵占入己，且莊富連於投資一個月後即抽回資金，向吳淑雯借款當時有約定土地買好貸款核撥後即返還所借款項，乃於八十六年八、九月間將本金、利息及佣金給付予吳淑雯，又本次欲興建之「百甯小狀元」房屋之基地早已購買登記在謝清智名下，且委請建築師設計規劃領得建築執照，並動工開挖地下室，嗣後因市場持續低靡經濟不景氣，資金無以為繼，經評估後乃停工，由謝清智接手將地下室填平等語。
五、經查：㈠被告曾於八十六年間，以欲在前開土地上興建「百甯小狀元」公寓大廈為由，而
向他人募集、借貸資金，告訴人黃英樺乃投資五百五十萬元，並介紹謝金城、黃月香各投資一百萬元，吳進雄、謝清智、莊富連則分別投資六百萬元、一千一百萬元及一千萬元，吳淑雯、傅鳳嬌、黃弘正三人則各借款一千五百萬元、二百四十萬元及三百萬元等情，業據被告之供述明確，核與告訴人黃英樺、黃月香、謝金城指訴、證人謝清智之證述相符，且經告訴人傅鳳嬌、黃弘正 陳明 屬實（見原審法院卷九十一年八月二十六日、八十八年度偵字第一一五一０號偵查卷第一三一頁、原審法院八十八年度易字第五四三二號卷第六０頁背面、六一頁），亦經證人即江燕佐之母吳淑雯證述明確（見原審法院卷十一月十一日審判筆錄），足認被告因「百甯小狀元」建設案而自黃英樺等人籌措資金共計五千四百九十萬元，其中三千四百五十萬元為投資款項，其餘二千零四十萬元則屬借款。吳淑雯、傅鳳嬌、黃弘正三人當初既係純粹借款予被告，被告運用該筆借得款項之行為，即非易持有為所有之侵占行為，縱其事後無法如數清償，亦僅為民事上違背履行契約之問題，而與侵占罪之構成要件不符，是被告實無侵占吳淑雯、傅鳳嬌、黃弘正所借款項共計二千零四十萬元自明。
㈡又被告自八十六年二月間起陸續向前開土地之所有人簽約購買前開土地，買賣總
價金為三千六百六十一萬五千八百五十元，繳納土地增值稅八百四十七萬五千三百二十元，且於同年十月間委託 吳玉祥 建築師代為申請建築執照及設計，支付設計監造費用二百四十九萬二千九百元等情，有不動產買賣契約書、土地增值稅繳款書、高雄市政府建設局（八六）高縣建局建營字第二三一六號建築執照、高雄市建築師執行業務收入統一收據、各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單附卷可稽，且經證人吳玉祥於原審法院八十八年度易字第五四三二號案件審理中結證屬實（見該卷第五九頁），另被告於申請建築執照後，確實有動工開挖地基，且曾就此建設案打廣告、預售一節，亦分據證人吳玉祥證述、告訴人謝清智、傅鳳嬌、吳進雄陳明在卷（八十八年度偵字第一一五一０號卷第五六、一三三頁、原審法院八十八年度易字第五四三二號卷第五九、一００頁），顯見被告確有進行購買基地、委託建築師設計規劃、申領建造執照、開挖地下室等興建大廈之相關事宜，及打廣告預售房屋之銷售事宜，足認被告並非意圖為自己不法所有，以投資興建大樓為藉口，圖謀侵占投資人所投資之款項，實則並未有經營投資事業至為明顯，是被告辯稱其係將告訴人黃英樺等人所投資之前開款項用於投資興建「百甯小狀元」建築案上等語，應堪採信。
㈢再者，被告曾以前開土地向合作金庫銀行興鳳分行貸款三千萬元一節，固據被告
供述在卷，且有合作金庫銀行興鳳分行活期儲蓄存款帳號0000000000000號之交易明細資料附卷可稽，則土地貸款連同前開告訴人黃英樺等人之投資、借貸款項總計有八千四百九十萬元，惟被告所支出之購買土地費用、土地增值稅費用、設計監造費用共計四千七百五十八萬四千餘元，已如前述，而莊富連於投資一個月後即撤回投資，被告除返還投資款項外，另給付利息九十萬元予莊富連，吳淑雯之借款則於上開土地貸款核撥後即行返還，且另行給付利息及介紹佣金一百多萬元等情，被告之供述核與證人吳淑雯證述相符，此外，被告就本件建設案尚有支付申請建築執照費用二百萬多萬元、樣品屋二百萬元、地下室打樁費四百多萬元、土地買賣仲介費等費用，為被告供述在卷，且衡之前述被告有購地、申請建照、開挖地下室、打廣告預售等情，此部分花費亦屬被告為進行本件開發案所須支出者，則被告就此案件實際所為之支出總額（包含償還借款及返還投資款部分）與其所取得之資金數額（含投資款、借款及土地貸款），實相差無幾，由此益足徵被告並無將告訴人黃英樺等人之投資款項挪供己用之侵占犯行，且無不法所有意圖可言。況且，投資本具有相當之風險，利潤愈豐厚，風險亦隨之愈行增加，告訴人黃英樺等人於投資前即須對此詳為評估，尚不得因市場經濟榮枯之波動，造成資金不足、週轉不靈，致被告無法依約返還投資款項及給付紅利，即遽認被告主觀上具有侵占投資款之不法意圖。
㈣綜上所述，被告所辯其確有興建該大樓，係因嗣後經濟不景氣，投資人中途抽回
資金，且無人願再繼續投資，導致資金不足而週轉不靈，其並無任何侵占投資款之犯行等語，尚屬非虛，是縱使被告積欠告訴人及其它投資人款項，充其量應僅係告訴人及其它投資人得依民事法律關係請求被告負返還責任之民事糾紛而已，尚與刑法上侵占罪之構成要件不符，揆諸前揭判例意旨，要難遽以侵占罪嫌相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資審認被告有公訴人所指之侵占犯行，揆之前揭法條、判例意旨，被告被訴犯罪尚屬不能證明。
六、原審因而為被告乙○○無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十二年三月五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官張盛喜法官任森銓右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施耀程中華民國九十二年三月七日
Ｋ