裁判字號：智慧財產法院98年刑智上易字第23號刑事判決
裁判日期：民國98年05月04日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第23號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審易字第1767號，中華民國98年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34853號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係從事電腦伴唱機出租業，被告乙○○則係設於高雄市○○區○○街32之1號「晶晶卡拉OK」負責人。渠二人均明知「雙人枕頭」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」、「連杯酒」、「等一下呢」、「春天哪會著呢寒」、「風飛沙」、「月圓思情」、「一條手巾仔」等9首歌曲，係告訴人社團法人台灣音樂著作權人聯合總會（下稱告訴人）經著作財產權人丁○○、戊○○及華倫唱片有限公司專屬授權而享有其公開演出權之音樂著作，非經告訴人同意或授權，不得任意公開演出。渠二人竟共同基於以公開演出之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經告訴人之同意或授權，由被告甲○○自民國96年
5月間起，以每月新臺幣（下同）3000元之代價，擅自將含有前開9首音樂著作之點將家電腦伴唱機1台，出租與被告乙○○，並由被告乙○○置於其所經營之「晶晶卡拉OK」，供不特定人消費點唱播放，以此方式侵害告訴人上開音樂著作之公開演出權。嗣於96年11月21日夜間7時40分許，為警在上址查獲，並扣得上開電腦伴唱機1台、遙控器1只及點歌本1本，因認被告二人均涉犯著作權法第92條之以公開演出方法侵害他人著作財產權罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可參。
再按，著作權法第26條規定「著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利」，而所謂「公開演出」，依同法第3條第1項第9款規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。
三、公訴人認被告二人涉犯前開罪嫌，無非係以被告二人之供述、告訴代理人丙○○之指訴、告訴人寄發與「晶晶卡拉OK」之存證信函、現場蒐證相片、扣案之電腦伴唱機、遙控器、點歌本為依據。訊據被告甲○○坦承有出租內含上開9首未取得公開演出權之音樂著作之扣案電腦伴唱機與被告乙○○，而被告乙○○亦坦承有擺設扣案電腦伴唱機在其所經營之「晶晶卡拉OK」內營業，然被告二人均堅決否認有何上開犯行，被告甲○○辯稱：伊向點唱家買這個伴唱機是就有起訴的這9首歌曲，看歌就知道了，伊出租扣案電腦伴唱機給乙○○時，在所附之點歌本上有註明，如果要公開演出其內的歌曲，需要另外再申請授權，至於乙○○事後是否有另外申請授權，伊就不清楚等語；被告乙○○則辯稱：伊並不知道公開演出扣案伴唱機內的歌曲需要經過他人授權，甲○○所說的點歌本，裡面的字很小，伊看不清楚，而伊雖然有收到告訴人寄發的存證信函，但伊太太看了該存證信函後，認為是詐騙集團，所以伊就沒有加以理會。又前開9首歌曲，因為都屬於舊歌，所以應該沒有客人點唱過等語。經查：
㈠程序方面：
⒈按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效
力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文。本件告訴人社團法人臺灣音樂著作權人聯合總會委託告訴代理人於警詢、偵訊中為告訴時，雖均僅稱要對被告乙○○提出告訴，而未稱要對被告甲○○提出告訴（見警卷第10頁、偵卷第9頁），然本案既經檢察官認為被告甲○○與被告乙○○共同涉犯屬於告訴乃論之著作權法第92條之罪，而聲請以簡易判決處刑，依據上開刑事訴訟法第239條前段規定，告訴人對被告乙○○所為之告訴，效力即及於被告甲○○，本院自應就被告甲○○是否涉犯本案部分，亦為實體判決，先予敘明。
⒉按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案告訴代理人丙○○於警詢及偵訊中指訴，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬於傳聞證據，然被告二人於本院審理中既均同意其有證據能力，且經本院審酌該言詞陳述作成之情況，亦認為適當，是以上開供述證據，均有證據能力。
⒊至公訴人所引用用以證明被告有上開犯罪事實之卷內文書證
據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
㈡實體方面：
⒈前揭「雙人枕頭」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」
、「連杯酒」、「等一下呢」、「春天哪會著呢寒」、「風飛沙」、「月圓思情」、「一條手巾仔」等9首歌曲，均係告訴人經著作財產權人丁○○、戊○○及華倫唱片有限公司專屬授權而享有其公開演出權之音樂著作，且告訴人未曾同意授權被告二人公開演出之事實，業經告訴代理人丙○○於警詢中指訴明確（見警卷第8至10頁），並有音樂著作著作財產權專屬授權委託管理契約書在卷可稽（見警卷第23至32頁），並為被告2人所不爭執，固堪認定。又扣案之電腦伴唱機，係由被告甲○○於96年5、6月間，以每月3000元之代價，出租與被告乙○○，被告乙○○則將之擺放在上開「晶晶卡拉OK」內，供不特定顧客消費點唱，而該電腦伴唱機內，有前開9首音樂著作之事實，業據被告2人供承在卷，並有現場蒐證相片附卷可按（見警卷第34至45頁），堪以認定。
⒉其次，就上開9首音樂著作，是否曾經他人非法以著作權法
第3條第1項第9款規定之公開演出方式，向現場之公眾傳達其著作內容乙節，證人丙○○於原審審理中固證稱：於96年11月21日查獲本案前，告訴人有先派人至「晶晶卡拉OK」查訪，再依查訪的結果，寄發存證信函與「晶晶卡拉OK」。一般而言，告訴人派人查訪之方式，係由查訪人員攜帶歌曲名冊，於商家之營業時間，在商家外聽聽看是否有客人點唱名冊內之歌曲，但因為當時去「晶晶卡拉OK」查訪的，並不是伊本人，所以伊不知道該查訪人員當時聽到的是什麼歌曲，而公司就此也不會有紀錄留存等語（見審易卷第47、
48頁），是依證人丙○○上開證述內容，告訴人雖曾於本案查獲前，派人至「晶晶卡拉OK」查訪，而經該查訪人員發現店內顧客有點唱告訴人所管理之音樂著作，並因而寄發存證信函與「晶晶卡拉OK」，惟經核閱該存證信函內容僅泛稱該店內有利用電腦伴唱機供客人演唱，而使用告訴人所託管音樂歌曲作公開演出之情事（見警卷第48頁），況依告訴人提出之音樂著作財產權專屬授權委託管理契約書顯示，其經著作財產權人丁○○、戊○○、華倫唱片有限公司授權委託管理之音樂著作，即分別多達150首、93首、371首之譜，則上開查訪人員發現「晶晶卡拉OK」顧客所點唱之歌曲，是否即聲請簡易判決處刑意旨所指之前揭9首音樂著作，實難遽此審認。至依警卷第36至41頁之蒐證相片所示，上開9首音樂著作，雖均有經點播之畫面，然查，被告乙○○於原審供稱：當天我們沒有開機，也沒有唱歌，是對方來之後，去開機看裡面有什麼歌曲，把它點出來而已等語（見審簡卷第22頁），而證人丙○○於原審則證稱：當天伊到店裡面作現場查證，發現裡面有不法歌曲，就向當地司法人員請求證據保存，當時現場除了伊那一桌外，沒有其他客人等語（見審簡卷第23頁），是以依卷內證據僅得顯示上開相片係告訴代理人丙○○基於蒐證之目的，而在「晶晶卡拉OK」內點播該等音樂著作後，單純將含有歌曲名稱、作曲者及作詞者畫面加以拍照，並未有何對公眾演唱或播送影音之行為自無侵害告訴人之著作財產權可言。此外，依卷內所存之其他事證，均未能證明被告乙○○擺放扣案電腦伴唱機經營後，曾有何顧客公開演出上開9首音樂著作，且衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千甚而上萬首（此由上開警卷第43頁所示蒐證相片中，扣案點歌本所示之歌曲編號，有達5位數乙情，亦足為佐證），而前開9首音樂著作，僅係其中數首，所占比例甚低，經點播演出之機率自亦甚微，要難遽認前揭9首音樂著作，於被告甲○○出租予乙○○而擺放扣案電腦伴唱機經營之期間，曾經他人非法予以公開演出，尚難認被告甲○○、乙○○有何以公開演出方法侵害告訴人著作財產權之犯行。
四、檢察官上訴及論告意旨略以：原審判決被告甲○○、乙○○無罪，固非無見。惟查：㈠被告乙○○經營之「晶晶卡拉OK」係供不特定多數人自由進出之公開場所，其店內之營業項目即是以店內伴唱設備所包含之「所有歌曲」供消費者「任意點唱」，被告經營至本案查獲日止，已經數月之久，又系爭「雙人枕頭」、「等一下呢」等歌曲均係點播率極高之音樂著作，依據論理法則及經驗法則可以推究被告的確有以公開演出之方式侵害告訴人之權益；㈡證人丙○○係因蒐證目的，而在「晶晶卡拉OK」內點播該等音樂著作，該日該時並未有其他人進行公開演出告訴人所管之音樂著作乙情，足見蒐證上有其難度，得以見保護著作權之難度，同時也可以看出維持法益之難度，故以電腦伴唱機確實存有告訴人未授權之音樂著作，而經查證，確實至少有9首未授權之著作存在其中，論以被告等違反著作權法第92條規定，是屬該當；㈢被告甲○○前曾因相同犯行，遭判處有期徒刑3月確定，顯見其主觀犯意甚明，且告訴人前往查獲時得以遇見客人點唱系爭歌曲始足認定其犯行，則著作權法所欲保障之公開演出權利，即無從實現，證人丙○○並非行使公權力之人，其在點唱時亦未表明身分，被告對證人投幣點播亦未阻止，自不應以點播者之身分而為被告脫免罪責等語。然查：著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯或過失犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上有犯罪故意之外，尚須客觀上確有行為人或第三人以「演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，或以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」之行為，始得該當，倘謂音樂著作財產權人動輒恣意以蒐證困難為由，而於未提出證據為訴訟上之證明，達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即以「點播率高」或「營業時間甚長」等語即推論行為人承租或購買他人已重製音樂著作之電腦伴唱機置於不特定人得以點播之公眾場所，則該電腦伴唱機內之音樂著作必經他人以前揭方法在現場向公眾傳達之事實，則無異認為未經取得公開演出之授權，而承租或購買他人重製音樂著作之電腦伴唱機置於不特人得以點播之公眾場所之行為，即屬違法行為，而於實質上處罰著作權法第92條之預備犯或未遂犯，顯非適法。至於音樂著作財產權人欲當場查獲他人利用電腦伴唱機為「公開演出」之行為，雖有其現實之困難性，然此係因電腦伴唱機是否經他人演唱特定歌曲並不會留下任何紀錄所致，倘電腦伴唱機之軟體得以紀錄點播歌曲之時間及次數等資訊，將可大幅降低上述蒐證之困難度，且目前電腦伴唱機業者大多會事先取得音樂著作財產權人重製權之授權，始將音樂著作重製於電腦伴唱機，音樂著作財產權人既欲透過電腦伴唱機之媒介而獲取利益，自應積極與電腦伴唱機業者共思克服上述長久以之舉證困境，而非將此違反無罪推定之不利益歸諸於承租或購買電腦伴唱機之業者。至被告甲○○雖因出租電腦伴唱機予訴外人 陳銘鴻 而經另案以其共同以公開演出之方式侵害他人著作財產權判處有期徒刑3月減為1月又15日，然該案經證人 蔡博洋 證稱伊與同事佯裝客戶消費時發現侵害著作之歌曲等語（見本院卷第56頁），足見蔡博洋確有點唱該歌曲之情事，核與本案情節不同，尚不足為本件有罪之證明。
五、綜上，依卷內所附證據既無從證明被告二人於客觀上有何以公開演出方式侵害系爭9首歌曲著作財產權之行為，復查無其他積極證據足資證明被告二人有何公訴人所指之侵害著作財產權犯行，原審就被告二人為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
六、本案被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國98年5月4日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官王俊雄法官林欣蓉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年5月4日
書記官周其祥