裁判字號：最高法院90年台上字第3473號刑事判決
裁判日期：民國90年06月07日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十年度台上字第三四七三號
上訴人甲○○選任辯護人 林穆弘 律師右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十一日第二審判決（九十年度上訴字第一○四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第四四九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：上訴人甲○○未說過要剖被害人 方永懋 ，被害人猛力衝向上訴人時，上訴人不僅未迎向前去，反怕被搶到刀而往上提，顯無殺人犯意，原判決依證人 劉玲希 偵查中之證言，臆測上訴人有說此語而有殺人之不確定故意；原判決事實認被害人向上訴人處移去，上訴人持刀劃出，理由卻謂被害人奪刀，事實認定與理由說明並不一致，且既認上訴人持刀平行甩出，又認係側擊，復與鑑定人所稱由上往下砍之方向不符，亦有矛盾；原審未傳喚證人 廖盛賢 ，竟臆測上訴人須以非常大之力道才能甩開廖盛賢及廖盛賢恐上訴人與被害人對其不利，復未就砍殺當時情狀及被害人被砍到時之意識程度送請鑑定，有事實欠明、適用法則不當、不適用法則、理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，且證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人甲○○之部分自白、證人廖盛賢及劉玲希之證述、台灣台北地方法院檢察署勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、解剖照片、法務部法醫研究所鑑定書、酒精測試表及扣案菜刀二支等證據資料，資以認定上訴人有殺人犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人殺人罪刑（有期徒刑十年），已詳敍所憑證據與認定之理由，而以上訴人所辯無殺人犯意，因被害人衝過來奪刀，渠扭身閃避將刀向上提，才不小心劃到云云，不足採信，於理由內指駁綦詳，經核所為論敍均與卷內證據資料相符，其證據之取捨與證據證明力判斷職權之行使暨法則適用之論敍，均無違背證據法則與實定法則，從形式上觀察，原判決並無上訴意旨所指適用法則不當、不適用法則及理由矛盾等違背法令之情形存在。又原判決認上訴人請求就當時砍殺情狀及被害人被刀砍到之意識程度送請鑑定認無必要，已於理由內敍明，上訴意旨仍執此指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，亦非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。其餘上訴意旨，係徒憑己意，為單純的事實上爭執，或係對原審認事、採證之職權行使及已為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依前揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年六月七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月十五日