裁判字號：最高法院90年台非字第163號刑事判決
裁判日期：民國90年06月07日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十年度台非字第一六三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣彰化地方法院中華民國八十九年四月二十八日第一審確定判決（八十九年度易字第三三○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第五三五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決。此項原則，對於裁判上一罪之案件，亦有其適用。連續犯係裁判上一罪，基於審判不可分之關係，其一部分犯罪事實既經判決確定，效力應及於該案最後審理事實法院。被告曾於八十八年十二月二十五日下午四時在桃園市連續竊盜，經台灣桃園地方法院判處罪刑並令入勞動場所強制工作三年，嗣經台灣高等法院於民國八十九年八月二日八十九年度上易字第二二一九號判決駁回被告上訴確定在案，有該案卷及判決可稽。乃台灣彰化地方法院失察，對於台灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴被告竊盜乙案（八十九年度偵字第五三五號），復於八十九年四月二十八日以八十九年度易字第三三○號諭知有罪判決，認定被告於八十九年一月八日十一時十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段二林工商內，著手竊取 洪進益 所有現金新台幣二千九百元未遂等情，論處被告竊盜未遂（累犯）罪刑，亦告確定。揆諸前開說明，原判決所認定之被告竊盜犯行，既發生於前確定案件事實審法院於八十九年八月二日宣示判決之前，即為前開確定判決之效力所及，而應就本件諭知免訴，乃竟為實體上之科刑判決，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按連續犯須基於概括犯意，連續數行為，觸犯構成要件相同之罪名。苟先後數行為，非出於概括犯意，縱觸犯構成要件相同之罪名，仍不能成立連續犯。查本件原確定判決依憑被告於警訊及檢察官偵查中之自白、被害人洪進益於警訊時之指證及卷附贓物認領保管單等物證，認定被告意圖為自己不法之所有，於八十九年一月八日十一時十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段二林工商內，趁當時正在舉辦活動人潮擁擠之際，著手竊取洪進益所有置於口袋中之現金新台幣二千九百元，惟尚未完全取出即為洪進益當場發現而報警查獲，致未得逞等情，而論處被告竊盜未遂累犯罪刑。又查被告前於八十八年十二月二十五日下午四時，在桃園縣桃園市○○路○段「陳水扁、 呂秀蓮 競選總部」廣場前，連續竊取 蔡天泉 、 蘇來頂 現款及其他財物之犯行，另經台灣高等法院判處罪刑確定在案。本件非常上訴意旨固指摘：原確定判決認定之被告竊盜犯行，與被告前開另案竊盜犯行有連續犯關係，且本件竊盜犯行發生於前案竊盜犯行事實審法院宣示判決前，應為前開確定判決效力所及，本件原應諭知免訴，乃竟為實體上科刑判決，自有適用法則不當之違誤等語。惟查被告於本件竊盜行為為警查獲，在警訊中經警察問以「你本日至二林（二林工商會場）是否欲行竊﹖」，據答：「不是。來參觀的。」，問以「你為何要行竊﹖」據答：「一時糊塗。」（見彰化縣警察局二林分局刑案偵查卷宗偵訊筆錄）又，被告於檢察官偵查中及原確定判決法院審理中亦均未供承其為本件竊盜未遂行為與先前在桃園市之竊盜行為係出於概括犯意，則原確定判決未認定本件竊盜未遂犯行與前案竊盜行為有連續犯同一案件關係，而就本件為實體上之科刑判決，尚無適用法則不當之違法。非常上訴意旨未具體陳明被告所犯上開二案犯行，如何出於概括犯意之事證，空言指摘原確定判決適用法則不當，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十年六月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月十四日