裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1972號民事判決
裁判日期：民國99年04月16日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣臺中地方法院民事判決98年度訴字第1972號原告乙○○訴訟代理人 蔡素惠 律師
羅豐胤 律師上一人之複代理人 張薰雅 律師被告甲○○國民訴訟代理人丙○○上當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國99年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告所有如附表所示之房地於民國七十七年十二月二十八日為被告設定如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應塗銷如附表所示之最高限額抵押權登記。
本院九十九年度司執字第一七五二五號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴時原聲明求為：「⑴確認被告就如附表所示抵押權所擔保之債權不存在；⑵被告應將如附表所示之抵押權登記塗銷；⑶本院98年度司拍字第728號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷」之判決，嗣於訴狀送達被告後，原告訴訟代理人固於民國98年9月10日言詞辯論時當庭撤回上開第⑶項聲明部分之請求，然其後於99年3月15日又具狀追加聲明請求「本院99年度司執字第17525號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷」之判決，核屬訴之追加。且被告對於原告所為此部分訴之追加並無異議，而為本案之言詞辯論，是揆之民事訴訟法第255條第2項規定之意旨，原告所為此部分訴之追加，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）原告前夫 王榮標 曾於77年間向被告甲○○之夫即其訴訟代理人丙○○借款，丙○○要求原告擔任保證人，並將附表所示房地（下稱系爭房地）之權狀交由丙○○保管，藉以保證債務之清償。原告與其夫王榮標學識程度均不高，且因有求於人，乃應丙○○之要求，將系爭房地之權狀交付丙○○。詎丙○○竟藉機將系爭房地設定如附表所示之抵押權予其妻即被告，原告前夫王榮標既係向丙○○借款，並經丙○○應允借款，則借貸當事人即應為王榮標與丙○○，與兩造無涉。且丙○○亦自承抵押借款及抵押權設定事宜均由其出面處理，足見被告並非本件借款之債權人。王榮標自始接洽借貸事宜之對象既均為丙○○，丙○○亦從未表明係代理他人出借金錢，實難認原告與被告間已達成借款之合意。且縱認係原告授權王榮標向丙○○借款，借貸關係亦應存在於原告與丙○○間，亦與被告無關，兩造間並無借款之合意。原告直至98年7月間接獲本院98年度司拍字第728號拍賣抵押物事件函文，要求原告於函到7日內就附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權額陳述意見，原告經閱卷後始知其所有系爭房地為被告設定如附表所示最高限額新台幣（下同）500萬元抵押權（下稱訟爭抵押權），惟原告實不識被告，更遑論借款及設定抵押權，被告於該拍賣事件中所提出之票面金額合計299萬元之支票及本票上有關原告之簽名，均非原告所親簽，訟爭抵押權所擔保之債權，實不存在。
（二）縱認兩造間存有金錢借貸之合意，然訟爭抵押權所擔保之借款299萬元並未交付，被告提出之特別委任授權書，其上固記載原告「已實際領到所授權簽發之本票及支票之全額金額乃為屬實無訛」等語，然該授權書內容係丙○○事先備妥，且並無有關足以識別何紙本票或支票之記載，亦未附具任何本票或支票影本。且被告提出之本票及支票之發票日均為78年間，而授權書所載之日期則為77年6月21日，足見該等本票及支票並非授權書上所指之本票及支票，被告自不得以上開特別委任授權書之記載為交付借款之證明，仍須舉證證明有借款交付之事實。原告確未向被告借款，且被告或其夫丙○○亦未將該等本票與支票金額交付王榮標，否則被告夫婦豈有可能借款予原告十餘年間均未曾催告或請求清償借款？足見本件借款債務並不存在。乃被告竟聲請本院以98年度司拍字第728號裁定准許拍賣抵押物確定，並進而持該確定裁定聲請強制執行原告所有系爭房地，故訟爭抵押權所擔保之債權存在與否，致原告所有系爭房地有被拍賣之危險，故原告自有訴請確認訟爭抵押權擔保之債權不存在之必要。
（三）又姑不論訟爭抵押權所擔保之債權是否存在，被告於本院98年度司拍字第728號拍賣抵押物事件曾具狀自承本件借款債權之清償期限為78年12月7日，則至98年12月7日其借款返還請求權已因罹於時效而消滅，再經5年復未實行抵押權，依民法第880條規定，其抵押權亦已逾除斥期間而消滅。則訟爭抵押權之繼續存在，對原告所有系爭房地之所有權造成妨害，原告自得依民法第767條中段規定，本於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷抵押權登記。
（四）綜上，兩造間並無任何債權債務關係存在，訟爭抵押權所擔保之債權既不存在，且即使存在，被告於消滅時效完成後，五年間復不行使抵押權，其抵押權依法即行消滅。乃被告竟於99年3月4日持本院98年度司拍字第728號拍賣抵押物確定裁定為執行名義，聲請本院以99年度司執字第17525號強制執行事件對原告所有系爭房地實施強制執行，則於該執行程序終結前，原告自得以訟爭抵押權擔保之債權不存在及抵押權業已消滅為由，依強制執行法第14條第2項之規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷上開拍賣抵押物強制執行程序。爰依法提起本件訴訟，並聲明：（
1）確認被告就訟爭抵押權所擔保之債權不存在；（2）被告應將訟爭抵押權登記塗銷；（3）本院99年度司執字第17525號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。
三、被告則以：
（一）原告與其前夫王榮標前於77年6月21日邀被告之夫丙○○至其住所，言明辦理設定抵押借款，並委任授權其前夫王榮標辦理抵押貸款等一切手續，原告並親自簽具委任授權書，記載已實際領到所授權其夫王榮標簽發之本票及支票之金額全額無訛，該授權書之內容雖由丙○○書寫，但係經委任人即原告與受任人即原告前夫王榮標詳細閱讀確認其內容後當場親自簽名後，原告再提供印鑑證明、身分資料、土地、房屋所有權狀及印鑑章等抵押權設定資料。丙○○並告知原告及其前夫王榮標此次所借款項為其兄嫂即追加被告丁○○所有，故以丁○○為抵押權人，原告與其前夫王榮標均無異議，並於設定最高限額抵押權50萬元予追加被告丁○○後貸款（已於99年2月11日與原告成立訴訟上和解，同意塗銷該50萬元最高限額抵押權）。嗣因原告及其前夫王榮標從事營建工程，資金仍感不足，原告遂於77年（被告99年1月11日答辯狀誤載為99年）12月間再提供抵押權設定資料辦理訟爭抵押權設定登記，被告與其夫丙○○並一同向原告及其前夫王榮標言明此次借款之款項為被告所有，且強調上開特別委任授權書仍持續生效，原告與其前夫王榮標並均無異議。乃原告為規避本件借款債務，竟否認曾授權王榮標簽名於卷附票面金額共計299萬元之支票及本票上，實則原告確仍積欠被告抵押借款債務共299萬元未清償。
（二）又訟爭抵押權之存續期間為不定期限，且被告早於98年6月19日即具狀聲請法院裁定拍賣抵押物，並經本院以98年度司拍字第728號裁定准許在案，且已於99年1月27日收受該裁定確定證明書，而於99年3月4日具狀聲請本院以99年度司執字第17525號拍賣抵押物強制執行事件對原告所有系爭房地實施強制執行，故被告實行訟爭抵押權顯然並未逾民法第880條所定之除斥期間，該抵押權尚未消滅等語，資為抗辯。並並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭房地為原告所有，其上並為被告設定有訟爭抵押權500萬元。
（二）卷附被告所提出之特別委任授權書，其上所蓋用「王乙○○」名義之印文係屬真正，而該授權書之內容則由被告訴訟代理人丙○○所預先擬具。
五、查系爭房地為原告所有，並於77年12月28日為被告設定訟爭抵押權500萬元之事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本附卷可稽，自堪信為真實。惟原告主張訟爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，縱認其債權存在，訟爭抵押權亦已因除斥期間經過而消滅，故被告應將該抵押權登記予以塗銷，並據以依強制執行法第14條第2項規定，併提起債務人異議之訴，主張本院99年度司執字第17525號拍賣抵押物之強制執行程序應予撤銷等情。則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：⑴兩造間之金錢借貸關係是否存在？⑵訟爭抵押權是否存在？⑶原告訴請撤銷本院99年度司執字第17525號執行事件之強制執行程序，是否有理由？經查：
（一）、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有
受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，最高法院52年台上字第1922號判例參照。查兩造對於訟爭抵押權所擔保之債權是否存在，存有爭執，而該債權之存否又將影響訟爭抵押權是否有效存在，足見訟爭抵押權所擔保之債權是否存在，無法明確，致原告私法上地位有受侵害之危險，是原告提起關於訟爭抵押權所擔保債權不存在部分之消極確認訴訟，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，先為敘明。
（二）兩造間之金錢借貸關係是否存在？
（1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。復按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有42年台上字第170號判例參照。查原告主張其並未向被告借款，兩造間並無任何債權債務關係存在，訟爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，既為被告所否認，並抗辯原告向其借款，迄尚欠299萬元未清償，訟爭抵押權所擔保之借款債權確實存在云云。則揆諸上開規定及判例意旨，自應由被告就兩造間確已成立消費借貸關係之事實負舉證之責，亦即被告須就借貸意思表示互相一致及金錢之交付負舉證之責任。次按，票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實，從而，貸與人自不能以票據之取得證明借款業已交付借款人。
（2）查本件被告固陳稱原告前於77年間授權其前夫王榮標向其辦理抵押借款，被告並委由其夫即被告訴訟代理人丙○○出面代其處理本件抵押借款及抵押權設定事宜，原告與其前夫王榮標並詳細閱讀丙○○所事先擬妥內容之特別委任授權書後，分別簽名於該授權書上之「立委任書人」及「受委任人」欄，原告並授權其前夫王榮標分別簽發及背書卷附票面金額合計299萬元之本票及支票等情，並提出各該特別委任授權書、本票及支票為證。惟觀諸卷存之特別委任授權書，其上固記載：「立委任書人王乙○○，玆因後開標示之土地及建物，須辦理抵押設定借款，特委任王榮標出面代理房地產設定抵押等一切手續，並已實際領到所授權簽發之本票及支票之全額金額，乃為屬實無訛，故債權人所執有之債權憑證，均經由本人（按指原告）親自授權代理人（按指原告前夫王榮標）所簽發，且本人均為上述債權之義務人兼連帶保證人屬實無誤．．．．．．」等情，然該特別委任授權書係於77年6月21日書立，而被告所提出票面金額共計299萬元之各該支票及本票，其發票日則自78年6月21日起至同年12月7日間不等，可見該等支票及本票係於上開特別委任授權書簽立之後始行簽交予被告。再參以被告復自承原告係於簽言該特別委任授權書後，始交付抵押權設定所需之資料，並於辦理抵押權設定登記完成後再為貸款等情在卷（見被告99年1月11日出具之答辯狀第1頁），足見該特別委任授權書立具時，被告顯然尚未將借款交付予原告或其委任之代理人王榮標，是被告所提出之前開特別委任授權書自尚不足以推知及證明原告確有交付借款之事實。且卷存被告另行提出票面金額合計299萬元之各該支票及本票復均屬無因證卷，僅為該等票據之簽發、授受或背書轉讓，尚不足以證明其原因關係即為金錢借貸，故被告自不能以其業已取得各該支票及本票即遽謂該等票據為「領錢收據」，並進而執為其業已將全部借款299萬元交付予借款人即原告之證明。玆兩造間對於雙方是否有金錢借貸意思表示合致及借款是否已為交付之事實，既存有爭執，姑不論兩造間就借貸之意思表示是否已趨於一致，本件被告既未能另行舉證證明其就全部借款確已為交付，僅空言指稱其係以現金交付原告前夫王榮標轉交予原告，而原告就交付之事實又有爭執，則依據前揭說明，自難認兩造間有被告所指299萬元之消費借貸關係存在。
（三）訟爭抵押權是否存在？
（1）被告謂原告向其借款，迄尚欠299萬元未給付，兩造間存有299萬元金錢借貸關係一節，既非可採，則原告主張訟爭抵押權所擔保之債權並不存在，顯非無稽。玆訟爭抵押權既已無擔保債權存在，則基於抵押權從屬性原則，訟爭抵押權自亦歸於消滅。
（2）復按，民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，準此可知，抵押權因除斥期間之經過即歸於消滅，不待登記即生效力，而其5年除斥期間係自消滅時效完成後起算。至於所稱實行抵押權者，於依第873條規定聲請法院拍賣抵押物時，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物裁定之情形在內。是縱認訟爭抵押權擔保之被告所指299萬元借貸債權係屬存在，然被告於聲請本院為許可拍賣抵押物裁定時，曾於98年7月15日具狀陳稱訟爭抵押權所擔保之債權，其清償期限為78年12月7日，業據本院調取98年度司拍字第728號拍賣抵押物聲請事件卷宗查閱無誤，是其債權請求權於93年12月7日即已罹於時效而消滅，而訟爭抵押權之5年除斥期間則於98年12月7日屆至。乃被告竟遲至99年3月4日始持該確定之許可拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行拍賣抵押物即系爭房地，顯見被告係於除斥期間經過後始實行其抵押權，則依上開規定及說明，訟爭抵押權已因除斥期間經過而歸於消滅，與抵押權之存續期間為何無關。是被告抗辯訟爭抵押權之存續期間為不定期限，且其實行抵押權亦尚未逾除斥期間，訟爭抵押權並未消滅云云，殊非可採。
（3）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。查訟爭抵押權既已消滅而不存在，則其抵押權登記之存在，對原告所有系爭房地之所有權自有妨害，是原告自得本於上開規定，請求被告塗銷訟爭抵押權登記。
（四）原告訴請撤銷本院99年度司執字第17525號執行事件之強制執行程序，是否有理由？末按，執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查訟爭抵押權所擔保之債權既不存在，而被告又已執法院上開許可拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，聲請本院民事執行處以99年度司執字第17525號執行事件強制執行拍賣抵押物（即系爭房地），則原告於該執行事件之強制執行程序終結前，提起異議之訴，請求撤銷該執行事件之強制執行程序，於法即屬有據。
六、綜上所述，原告主張訟爭抵押權所擔保之債權並不存在，既屬可採，則該抵押權因無擔保之債權存在，自亦歸於消滅，是被告自負有塗銷訟爭抵押權登記之義務。從而，原告以訟爭抵押權所擔保之債權不存在為由，請求被告塗銷該抵押權登記，併依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，請求：（1）確認被告就訟爭抵押權所擔保之債權不存在；（2）被告應將訟爭抵押權登記塗銷；（3）本院99年度司執字第17525號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果並無影響，爰不贅述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國99年4月16日
民事第二庭法官吳美蒼正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國99年4月16日
書記官附表：
┌────┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│不動產所│抵押權人│不動產標示│面積（平方│權利範圍│抵押權金額│抵押權設定││有權人（│││公尺）││（新台幣）│登記時間及││即抵押義││││││字號││務人）│││││││├────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│乙○○│甲○○│台中市東區│78│全部│本金最高限│77年12月28││││旱溪段199-│││額500萬元│日（台中市││││78地號土地││││中山地政事││││││││務所以77年││││││││普字第037││││││││192號收件││││││││）│├────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│乙○○│甲○○│台中市東區│11│全部│本金最高限│77年12月28││││旱溪段200-│││額500萬元│日（台中市││││658地號土││││中山地政事││││地││││務所以77年││││││││普字第0371││││││││92號收件）│├────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│乙○○│甲○○│台中市東區│113.58│全部│本金最高限│77年12月28││││旱溪段2115│（即一層面││額500萬元│日（台中市││││建號建物即│積56.79平│││中山地政事││││門牌：台中│方公尺，二│││務所以77年││││市東區振興│層面積56.7│││普字第0371││││路248巷1弄│9平方公尺│││92號收件）││││52號│）││││└────┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘