裁判字號：最高法院87年台上字第3088號刑事判決
裁判日期：民國87年09月17日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三○八八號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月二十二日第二審判決（八十五年度上訴字第五六七六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵續字第七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。係以公訴意旨略稱：被告原為台北縣汐止鎮鎮長，綜理該鎮各項行政事務，為依法令從事於公務之人員。民國八十三年二月三日，其明知台北縣汐止鎮農會附設幼稚園新建園舍所坐落之基地，即台北縣汐止鎮鄉○○段過港小段第六一之八、二八二之一及二八二之二號等三筆土地上並無既有巷道，竟於汐止鎮農會向汐止鎮公所申請核發「未損壞公共設施證明書」俾持向台北縣政府請領使用執照時，在鎮公所技士 張慶福 所擬辦：「符合規定」之公文上，批示：「一、可。二、本案請函縣府地主業已侵占既有巷道，應請其回復原狀。本案請提示縣府有偽造公文書之嫌，請縣府暫緩發照，否則縣府官員應負偽造文書圖利他人之嫌」等不實事項。張慶福依其指示，簽擬函稿：「鈞府所核發捌拾汐建字第伍參壹號建照之建物業已侵占既有巷道，惠請鈞府斥其回復原狀，……敬請暫緩發照，俾免圖利他人之嫌」等語。經被告於同月四日判行後，據以行文台北縣政府；該府乃要求汐止鎮農會查明改善，並暫緩核發上開園舍之使用執照。嗣台北縣政府工務局派員會勘雖發現「興建建物前係山坡地及農田，未有道路或火車軌道之設立，亦無行人行走之便道」情事，而於同月十三日核發使用執照。惟已致生汐止鎮農會因遲延領得使用執照而未能及早使用新園舍之損害，因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使偽造公文書罪嫌等情。惟第一審訊之被告弗承偽造文書犯行，並辯稱：伊自小生長在汐止鎮且多次投入選舉，遊走巷道，步行拜票，對汐止鎮之地理知之甚稔；前開建地係處於舊有空軍眷舍所在，而在空軍眷舍未拆之前，有一東西向之既有巷道，今卻未見有該巷道之存在，加之當地民眾之陳情，因而函請台北縣政府暫緩發照，並無任何不法行為可言等語。經查上開幼稚園之門牌號碼為台北縣汐止鎮○○街三十九巷二十六號，而長江街三十九巷與五十七巷平行；又長江街五十七巷原有既存巷道與六十七巷相通，因上開幼稚園之建地與同小段四七－二號土地相隣，第四七－二號土地於七十九年十一月二十七日起開始興建大樓，因而阻隔長江街五十七巷與六十七巷間之既有巷道。業據長江街五十七巷二十弄附近居民 林朱金漁 、 吳金木 、 廖天來 、周泰平、 徐永財 、 王一郎 、 廖金龍 、 何敬一 、 廖火富 、 陳金滿 、 林清煌 、 吳銘聰 、曹蔡綵幸等人到庭結證屬實，並有台北縣政府工務局八十一年汐使字第二五九號、八十三年汐使字第六三六號使用執照、空照圖、陳情書、地籍圖等文件在卷可稽。是被告所稱其印象中有一東西向之既有巷道已不復存在，尚非憑空捏造；雖該巷道非處於上開幼稚園新建園舍之建地之上，要係被告之誤認所致。何況證人張慶福在行文前曾至現場查訪，附近居民或曰有佔用既有巷道或曰沒有，莫衷一是。抑且證人即幼稚園所在之江北里里長 鄭義盛 就系爭既有巷道或計畫道路之位置，於偵查中作證時亦指認不清。自難苛責被告記憶無所誤差。雖台北縣汐止鎮公所函覆台北縣政府之公文明確指稱上開幼稚園已佔用既有巷道，無非在提醒台北縣政府本於權責慎發執照，尚難指為故意登載不實。經核與刑法第二百十三條所規定：公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之構成要件不符，被告犯罪尚屬不能證明，已詳敍其證據取捨及得心證之理由。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。次查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，任憑己見，再事爭執被告有偽造文書之故意，漫指原判決違法，然其所指摘者均為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。又原審於審判期日依審判筆錄記載，雖疏未命上訴人即檢察官陳述上訴要旨（見原審卷第二十頁審判筆錄）。但該日審判庭被告並未到場，原審採一造辯論之逕行判決；而蒞庭檢察官已就被告之犯罪事實及所犯法條為論告，並有第一審檢察官所提出之上訴書附卷可稽（見原審卷第八頁）。是檢察官上訴之範圍已屬可得確定，於被告行使防禦權範圍，應無妨礙。原審上述訴訟程序之瑕疵，顯然於原判決主旨無生影響，尤不得據為提起第三審上訴之適法理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年九月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官陳宗鎮法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月二十一日