裁判字號：臺灣臺中地方法院99年中簡上字第90號刑事判決
裁判日期：民國99年05月27日
裁判案由：傷害
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度中簡上字第90號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人財團法人法律扶助基金會 許家瑜 律師上列上訴人因被告犯傷害案件，不服本院98年度中簡字第3434號中華民國98年11月30日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第22182號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因遭甲○○於民國98年7月17日22時許，在臺中縣太平市○○○街○○號前毆打（傷害部分，乙○○未據告訴）而心生不滿，遂基於教唆傷害之犯意，於98年7月18日19時許，在上址內，教唆4名姓名年籍不詳之成年男子，其中3名徒手、1名持鐵桶共同毆打甲○○，致甲○○受有頭部外傷併輕微腦震盪、雙側眼球挫傷、左側第5掌骨閉鎖性骨折、左側胸部挫傷等傷害。
二、案經甲○○訴由臺中縣警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告乙○○及其辯護人均不爭執告訴人即曾財明於警詢及偵查中證述之證據能力，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人均已知悉上述證詞之傳聞性質，而均未於言詞辯論終結前對其陳述之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均有證據能力；本院審酌該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，上開證人該審判外之陳述均有證據能力。
二、另卷附之告訴人甲○○傷勢照片3張，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述（最高法院97年度臺上字第3854號刑事判決參照），與供述證據之性質有間，不符刑事訴訟法第159條第1項之要件。
該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條第1項、第165條第1項之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
三、又醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院97年度臺上字第666號刑事判決可資參照。則卷附國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國軍總醫院急診診斷證明書、病歷及賢德醫院診斷證明書等，既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。
貳、實體論罪科刑之依據：
一、訊據被告乙○○對於檢察官起訴之教唆傷害甲○○之犯罪事實坦承不諱，核與告訴人甲○○於警訊、偵查之指訴大致相符，並有卷附之告訴人國軍台中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1紙、本院函調之告訴人國軍台中總醫院就醫病歷資料、告訴人受傷照片3張、現場照片及被告之國軍總醫院急診診斷證明書、賢德醫院診斷證明書等在卷可為佐證，被告犯行應可認定。
二、按姓名、年籍不詳之4名成年男子，共同毆打甲○○之行為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告乙○○教唆該4名姓名、年籍不詳之成年男子使之實行傷害行為，依刑法第29條第1項規定，為教唆犯，應依同條第2項之規定，依其所教唆之傷害罪處罰之；故核被告乙○○所為，係犯刑法第29條第1項、第277條第1項之教唆傷害罪。
三、原審以被告乙○○所犯，事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第29條、第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1規定，量處被告拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準。本院審酌被告前未受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，又其患有精神分裂症，有身心障礙手冊、重大傷病免自行部分負擔證明卡附卷可稽，暨考量本次被告犯罪之動機係因與告訴人發生爭執在先，自覺受人欺侮，而謀報復，犯罪後雖未能與告訴人和解，然能坦承不諱等一切情狀，認原審所處刑度，核無不合，量刑堪認妥適。檢察官雖依告訴人之請求提起上訴，上訴意旨略以：告訴人所受傷害嚴重，身心難以撫平，且被告毫無悔意等情，認原審量刑不符比例原則，顯有失當，請求撤銷原判決云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參照最高法院75年度臺上字第7033號、85年度臺上字第2446號判決意旨）。
查本件被告所犯刑法第29條、第277條第1項之教唆犯普通傷害罪，法定本刑為「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」，原審以被告教唆犯傷害犯行事證明確，依職權就個案裁量於法定刑度內判處被告拘役55日，及諭知易科罰金之折算標準，本院認為審酌刑法第57條各款所列事項及一切情狀，原審上開量刑，尚無過重或失輕而明顯違背正義之情形，檢察官提起本件上訴，指摘原審判決量刑過重，請求撤銷原審判決，難謂有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年5月27日
刑事第八庭審判長法官許金樹
法官洪俊誠法官劉國賓以上正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官張隆成中華民國99年5月27日