裁判字號：臺灣屏東地方法院100年易緝字第52號刑事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：傷害
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴緝字第46號
100年度易緝字第52號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告鍾欣翰指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8311號、第7176號），本院判決如下：
主文鍾欣翰犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿GOLT廠半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈壹顆，均沒收之；又成年人故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿GOLT廠半自動手槍壹支（槍枝管制編號：
0000000000號）及非制式子彈壹顆，均沒收之。
事實
一、鍾欣翰明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於民國99年2月28日晚間8時許，因好奇（非意圖供犯罪之用）而在 許一村 位於屏東縣○○鎮○○路○巷○弄○○號住處內，向許一村（所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第1156號判決論罪科刑在案）借用具殺傷力之仿GOLT廠半自動手槍1支及子彈2顆，而未經許可無故持有之，迅即持業經將子彈3顆裝填上膛之上開手槍，前往屏東縣○○鎮○○路○○道路旁，扣引手槍扳機將子彈1顆擊發成功後，於99年
3月1日晚間8時許，在許一村上址住處前，將上開手槍及擊發剩餘之子彈2顆歸還與許一村，嗣經警接獲線報，於99年9月3日下午5時5分許，持本院核發之搜索票先後前往屏東縣○○鎮○○路○○○○巷○○號及屏東縣○○鎮○○路○○○巷○號對鍾欣翰執行搜索未果，由鍾欣翰供述得悉上情，經警與許一村聯繫後，許一村與鍾欣翰遂於99年9月3日晚間
7時50分許，主動帶同警員前往屏東縣○○鄉○○路1之2號許一村經營之瓦斯行，徵得許一村同意搜索並扣得上揭仿GOLT廠半自動手槍1支及子彈2顆（即包含自許一村處扣得之非制式子彈9顆內，其中1顆具殺傷力；另1顆為非制式金屬彈殼與金屬彈丸，不具殺傷力）等物，因而查獲許一村另所犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件。
二、鍾欣翰為成年人，自99年3月25日起（起訴書泛載為99年4月間起，應予補充），受友人吳○○（真實姓名年籍詳卷，下稱 吳男 ）之託付，代為照顧吳男之子吳○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱 吳童 ），明知吳童為未滿12歲之兒童，竟基於傷害兒童身體之犯意，於99年3月25日至同年6月28日下午間某時，在屏東縣恆春鎮某處，以蒼蠅拍毆打及香菸燒燙吳童身體，造成吳童受有右肩、右腹、左下腹、左股溝、生殖器等處均有1×1公分之燙傷傷口及頭部外傷併雙眼瞼挫傷3×2公分、左枕部3×3公分、右頸挫擦傷2×2公分、右下肢挫傷2×2公分等傷害。嗣於99年6月28日下午某時，吳男得知鍾欣翰帶其同居人 吳亞錡 至屏東縣○○鎮○○路○號「輔英科技大學附設醫院」生產，便至上開醫院找尋吳童，發現吳童身上有前述傷痕，遂於同日下午2時15分許，前往屏東縣○○鎮○○路○段○○○號「安泰醫療社團法人安泰醫院」（以下簡稱安泰醫院）治療及驗傷，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告、兒童及少年福利主管機關屏東縣政府提起獨立告訴及吳男訴由屏東縣政府警察局 東港 分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。經查，本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告鍾欣翰及辯護人均對於證據能力表示沒有意見（見本院卷第54頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告鍾欣翰持有槍、彈部分：被告鍾欣翰於上揭時、地，未經許可持有上開仿GOLT廠半自動手槍1支及子彈2顆之事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時迭承不諱（見恆警分刑字第0990014070號警卷《下稱警卷1》第9頁，99年度偵字第8311號卷《下稱偵查卷1》第9、10、46頁、本院100年度訴緝字第46號卷《下稱本院卷》第53、161頁，本院99年度訴字第1371號卷第31頁），核與證人即另案被告許一村於警詢、偵查中證述情節大致相符（見警卷1第18頁，偵查卷1第16、17、78、96頁），並有屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲現場照片共12張附卷可參（見警卷1第35至37、41至47頁），復有上開有殺傷力之仿GOLT廠半自動手槍1支及子彈1顆扣案足資佐證。又扣案之上開仿GOLT廠半自動手槍1支及包含上揭子彈1顆之9顆子彈，經送請內政部警政署刑事警察局，由該局鑑識科物理組以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿GOLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈
9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0±0.5m
m金屬彈頭而成，採樣3顆試射：2顆，可擊發，認均具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局99年10月26日刑鑑字第0990133160號鑑定書及上開槍枝、子彈送鑑照片19張附卷可考（見偵查卷1第58至63頁）；另依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。查被告於98年
2月28日持往屏東縣○○鎮○○路○○道路旁試射之子彈1顆，既經擊發成功，堪認係為許一村所交付上開改造手槍所可使用之子彈，依上開規定，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項第2款規定之子彈。另公訴意旨雖認被告於上揭時地自許一村取得之具殺傷力之子彈3顆，然許一村遭扣案送鑑之子彈中，經鑑定後確定其中1顆子彈無法擊發，不具殺傷力，尚無從排除該顆未具殺傷力之子彈即係被告向許一村所借用之子彈，本諸罪疑唯輕之法理，本院即從輕認定該顆經鑑定後未具殺傷力之子彈即為本案被告向許一村所借用之3顆子彈中1顆，是上開被告向許一村所借用之子彈，其中1顆既經認定不具殺傷力，則無從以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪相繩，公訴意旨此部分所認，容有誤會，應從輕認定被告持有具殺傷力之子彈2顆，附此說明。綜上，足認被告上開自白確與事實相符，堪以認定。
二、被告鍾欣翰傷害吳童部分：訊據被告鍾欣翰坦承受吳男之託代為照告吳童之事實，惟矢口否認上開傷害犯行，辯稱：伊沒有傷害吳童，吳童身上之燙傷係因為吳童於99年6月25日與伊及吳亞錡在恆春海邊烤肉時，吳童自己拿著起火之木棒玩耍，伊看到吳童脖子有燙傷，並有部分火星塊掉到吳童衣服裡面，可能因此燙傷，至於吳童其他挫傷伊忘記了，可能是吳童在玩耍時候受傷，伊不知道為何吳童會受傷云云。惟查：
(一)上揭事實，業據證人吳男於警詢及偵查中證稱：被告是伊於98年10月間認識之朋友，99年3月25日晚間11時許，被告主動前往伊恆春鎮租屋處，對伊說因他未婚妻懷孕中並已快生產，希望能帶吳童至其住處陪伴家中1歲多之小男孩，伊聽完後便當場收拾吳童衣物，將吳童託付他帶至他住處，之後透過很多方式均聯絡不到被告，最後伊於99年6月27日下午
4時30分，透過友人得知他未婚妻在東港鎮輔英醫院住院生產，遂駕車前往該醫院找吳童，但見到吳童時發現其全身都是傷痕，經伊向吳童追問後，吳童親口對伊說是被告以香菸燒燙及蒼蠅拍毆打所致，伊才知道吳童身體傷痕是被告造成，所以立即將吳童送至安泰醫院住院醫療等語（見東警分偵字第0990012293號警卷《下稱警卷2》第6至9頁，99年度偵字第7176號卷《下稱偵查卷2》第10至12頁），又被害人吳童受有上開傷害之事實，並有安泰醫院診斷證明書及該醫院99年9月28日99東安醫字第0590號函文暨檢附吳童就診之病歷影本1份附卷可稽（見警卷2第11頁，偵查卷2第17至28頁），並有吳男所拍攝之照片8張附卷可查（見警卷2第13至16頁）。
(二)被告雖辯稱伊沒有傷害吳童云云，證人吳亞錡於本院審理時具結證稱：伊沒有看到過被告毆打吳童等語（見本院卷第83頁），惟吳亞錡為被告同居女友，其證詞對於被告難免有偏袒之虞，本非可遽然全信，況其於偵查及本院審理時復具結證稱： 伊生 小孩前1、2個月就回家，沒有跟被告及吳童住在一起，伊平常也很少與吳童互動等語（見偵查卷2第82、83頁，本院卷第82、83頁），足見吳亞錡與被告及吳童已有
1、2個月未曾同住，且於同住期間亦未常與吳童互動，則其縱未曾親眼目睹被告毆打吳童，亦無從依其證言對被告有利之認定。又被告自99年4月29日經社工追蹤輔導吳童照護情況後，多次假稱吳童為其子 鍾崇威 ，並於99年4月30日晚間7時30分許，社工 鄧婷瑋 發現吳童腳上瘀青時，被告自承因吳童過於調皮，遭被告毆打，並稱難道都不能管教吳童嗎等語，復於99年6月22日下午5時30分許，社工鄧婷瑋前往督導時，發現吳童身上有多處傷疤，社工問吳童傷如何造成，吳童用手指向被告等情，有鄧婷瑋撰寫之個案匯總報告1份附卷可按（見偵查卷2第62至73頁），足認被告確實曾毆打吳童，致吳童身上受有瘀青等傷勢，復依卷附照片及上開診斷證明書、病歷所示吳童之挫傷傷勢，分別為頭部併雙眼瞼挫傷3×2公分、左枕部3×3公分、右頸挫擦傷2×2公分、右下肢挫傷2×2公分，以其傷處分佈身體各處形成傷疤之情形觀之，依常理推斷，並非吳童自行跌倒及碰撞造成，且吳童係受被告照顧之人，被告對之有照護之情而無仇隙，苟非真有其事，當無挾怨誣指被告傷害之情，足認吳童上開傷害確係被告毆打所致，被告上開辯解不足採信。
(二)被告雖辯稱吳童身上之燙傷，係因為吳童於99年6月25日與伊及吳亞錡在恆春海邊烤肉時，吳童自己拿著起火之木棒玩耍所致云云，證人吳亞錡於本院審理時亦附和其說詞具結證稱：伊生產陣痛那1天 伊有 與被告、吳童一起至海邊，伊有看到火苗燙到吳童身上，當時吳童衣服有破洞等語（見本院卷第83頁），惟此核與證人吳亞錡於偵查中稱：伊沒有看過吳童被火燙傷的情形等語（見偵查卷2第83頁），及本院審理時證稱：「（被告問：當天陣痛我帶你去車上，我是否有告訴你發生什麼事情？）我已經忘了，當時陣痛沒有什麼印象。」（見本院卷第80頁）均有未符，且與被告於本院準備程序中供稱：吳童被燙傷時，吳亞錡並沒有看到吳童被燙傷，伊當時在收拾東西，吳亞錡當時已經在陣痛而在車上休息等語亦生齟齬（見本院99年度易字第982號卷第15頁背面），是證人吳亞錡首開證述情節是否屬實，已生疑慮，況依被害人受傷照片觀之，除上開所受擦挫傷外，其右肩、右腹、左下腹、左股溝、生殖器等處均有1×1公分之類似香菸燙傷之圓形傷疤，吳童上開傷疤顯非因木炭燙傷所致，當係他人以香菸燒燙造成無疑，而證人吳亞錡於本院審理時證稱：被告家庭成員有被告母親、2個小朋友，吳童有在被告家裡照顧，或是帶到伊住處照顧，被告有在抽菸，被告母親沒有在抽菸等語（見本院卷第81頁），足認吳童日常生活除被告外並未接觸可能造成其遭香菸燙傷之人，益見吳童指述被告以香菸將其燙傷一情，堪足採信，被告此部分所辯云云，亦非可採。
三、綜上所述，依上開事證互核勾稽，本件事證明確，被告本案非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及故意傷害兒童犯行均堪認定。
四、論罪科刑部分：
(一)扣案之改造手槍1支、子彈1顆及業經試射之子彈1顆，均屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲及彈藥，依據同條例第5條規定，非經主管機關許可不得持有。是核被告鍾欣翰持有槍彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
(二)被告鍾欣翰為本件傷害犯行後，兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布6個月後施行，第25、26、90條條文自公布3年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於000年00月0日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，此為純文字之修正，非屬法律變更，尚無刑法第2條第1項之適用，本件自應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第
112第1項等規定。再按兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項其中成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨參照。查被告鍾欣翰於行為時係成年人，被害人吳童為00年0月生，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定未滿12歲之兒童，有被害人吳童之年籍資料在卷可憑，是以成年之被告對兒童吳童故意犯傷害犯行，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第277條第1項成年人故意對兒童犯傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項之規定，加重其刑。另按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年度台上字第3295號判例可資參照，查本案被告於上揭時間所為多次傷害犯行，均係出於相同動機，利用同一代為照顧吳童機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
(三)按持有槍彈為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，最高法院96年度台上字第7540號判決意旨可資參照。被告99年2月28日至同年3月1日間持有前揭槍彈之行為，乃基於同一持有改造手槍及子彈之犯意為之，為繼續犯，自應論以單一之持有行為。又槍砲彈藥刀械管制條例雖於97年11月26日、
100年1月5日修正，但該條例第8條第4項、第12條第4項均未修正，亦無新舊法比較問題，附此指明。
(四)被告持有手槍及子彈之行為，係1個持有行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及傷害罪2罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰之。
(五)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡，最高法院98年度台上字第3124號、10
0年度台上字第2161號判決要旨可資參照。查警方於99年9月3日對於鍾欣翰執行搜索後，詢問被告鍾欣翰，經由其自白並供陳前揭扣案之改造手槍及子彈之來源係向許一村所借用，且已歸還並交付許一村，嗣經警聯繫許一村後，同日晚間7時50分許，2人主動帶同警員前往許一村所經營之上開瓦斯行，而扣得上揭仿GOLT廠半自動手槍1支及子彈2顆等物，因而查獲許一村另所犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等情，業據證人即查獲警員 陳啟超 及 蔡東淋 於本院審理時具結證稱：當時會知道要去許一村住處搜索，是被告提供的，本來搜索票是聲請搜索被告，被告稱槍枝是向許一村借的，於他主動告知向許一村借槍枝之前，警方並無任何具體事證知道許一村持有槍枝及子彈，是被告告知後，才會去許一村那裡搜索等語（見本院卷第85頁），並有上開屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、警員查獲現場照片共11張及蔡東淋所製作之職務報告1份（見警卷1第4頁）附卷可憑，堪認被告已供出槍枝「來源」、「去向」而由警方查獲，故依上開說明，被告上開持有槍枝、子彈犯行，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑。
(六)爰審酌被告明知改造手槍及子彈對於社會治安具相當危害性，仍執意持有，其行為誠屬可議，然其僅係出於好奇，持有上開手槍及子彈之時間僅2日，於試射完畢後即將該手槍及子彈交還與許一村，客觀上並未造成任何實害；另其受朋友託付照顧吳童，理應秉持愛心及耐心提供保護、教養，確任意以上開方式毆打、燒燙吳童，致吳童受有上開非屬輕微之多處傷害，其行為實無足取，且迄今未獲吳男諒解，復衡以其對於持有槍枝、子彈之行為坦承犯行，對於傷害犯行否認犯行等情，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，暨依刑法第42條第3項規定，就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
(七)扣案之仿GOLT廠半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，及扣案被告歸還與許一村之子彈1顆（無證據證明業已滅失），均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，已詳如前述，為違禁物，並與被告本案非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈犯行有關，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。而被告於99年2月28日，在屏東縣○○鎮○○路○○道路旁，所試射之子彈1顆，因已擊發而不復存在，又扣案被告歸還與許一村之非制式金屬彈殼與金屬彈丸1顆，經鑑定後，認不具有殺傷力，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第1項、第55條、第51條第5款、第9款、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。
中華民國101年5月30日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官黃柏霖法官謝濰仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月30日
書記官黃美玲附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。