裁判字號：臺北高等行政法院100年簡字第633號判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：醫療法
臺北高等行政法院判決
100年度簡字第633號原告 蘇明華 被告新北市政府代表人 朱立倫 （市長）住同上訴訟代理人 張美鳳 上列當事人間醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國100年7月29日衛署訴字第1000016224號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序說明：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）5萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用簡易程序，本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
二、事實概要：原告係「中國傳統損傷整復所」（新北市○○區○○街○○巷00之00號）負責人，民眾陳情該址涉有違反醫療法規情事，經被告衛生局派員於民國（下同）99年12月20日至現場稽查，查獲原告印製名片載有：「…中國傳統損傷整復所…」等文字，認涉及暗示或影射醫療業務，乃以原告違反醫療法第84條規定，依同法第104條規定，以100年4月19日北府衛醫字第1000043915號行政處分書（下稱原處分），處原告罰鍰5萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原處分認定事實昧於實情，適用相關法令函示更斷章取義
：按人民之工作權應予保障，此為憲法第15條所明定；司法院釋字第411號及514號解釋理由書亦揭示人民之「職業自由權」、「營業自由權」應受尊重。又基於公益理由，依憲法第23條規定，非不得以法律對人民從事之工作方法及應具備之資格或條件予以限制，醫師法第28條對於非取得醫師資格之執行醫療業務、第84條對非醫療機構為醫療廣告之限制等，皆本於此。是若非取得醫師資格之非執行醫療業務、非醫療機構之非為醫療廣告行為，則仍屬前開憲法意旨之保護範圍。
㈡原處分依據之理由除醫師法第84條、第87條及第104條外
，主要係引行政院衛生署針對部分個案之94年2月16日衛署醫字第0940004537號、97年9月16日衛署醫字第0970041393號、99年1月13日衛署醫字第0990000118號、99年4月15日衛署醫字第0990207052號等4函釋為據，惟因僅擷取該等函釋部分內容難窺全貌，況個案解釋之案情不同，強加附會，自不足以服人。
㈢本件是否該當處罰，姑不論解釋函係為因應個案不同而為
，綜觀「民俗調理」與「醫療業務」之性質，該4函示內容實難據為明確處罰依據，原處分應有合法性（符合構成要件）與合目的性（合理之具體理由）之基礎，否則即屬理由不備之違法與誤謬：
⒈「民俗調理」與「醫療行為」目的不同，自不具醫療效
能：民俗調理並非醫療行為，而係指運用手技在人體肌肉進行按摩行為，藉由人體外之刺激，達放鬆肌肉、促進血液循環、解除疲勞或舒緩身心之目的，本質上與醫療行為之專業評估、使用儀器、診斷治療（含侵入性行為）、給藥等行為不同（蘋果日報99年12月2日引被告解釋，原證1）。
⒉「損傷整復」屬民俗調理，「民俗調理」為政府所承認
之合法職業：行政院衛生署99年4月15日衛署醫字第0990207052號令（附件3）訂定民俗調理之管理規定事項，明定單純對人施以「傳統按摩、指壓、刮痧、腳底按摩…等屬民俗調理行為範圍」，直接界定「民俗調理」之範圍，更間接承認業者合法存在之事實。蓋以放鬆肌肉、促進血液循環，期能減輕疼痛為目的之行為，雖非醫療行為，民間傳統上卻有存在之必要。準此，若「損傷整復」除前開個別認可行為外，倘有綜合或雜揉上開諸方式之必要所為之行為，自屬可理解之範圍。原告之調理行為不出該等範圍，理應受法律保障，被告亦應予以尊重，被告未究明調理內容，即以名片上載有「損傷整復」等字扭曲為「醫療廣告」，令人驚嘆。
⒊「損傷整復」與「醫療行為」於一般民眾極易區分，無
誘導眩惑民眾之虞：近年來於政府大力宣導及健保診治機構普及情況下，民間一般通識早已能辨明傳統損傷整復與復健醫療間何者屬醫療行為，況行政院衛生署更令民俗調理退出中醫診所、中醫院所不准增設民俗調理區、提供民俗調理之中醫院所不得申報傷科健保等（99年
2月至5月諸報導，原證2），如此各方媒體廣為宣傳情形下，民俗調理之「損傷整復」非屬醫療行為，早已為公眾周知之事實。乃被告於訴願答辯中竟謂「易使一般民眾誤以為其（整復員）具有相當中醫師或國術損傷接骨技術員資格」云云，有昧事實。況街坊相同或類似名稱之大小機構（從損傷整復所至損傷整復協會以及職業工會），不見政府大力取締，內政部更准許依法成立全國性及區級人民團體「中國傳統國術損傷整復協會」（附件3），今謂民眾會遭「誘導眩惑」，若非政府怠惰，即屬對原告個案性故存歧見。
㈣職是，真正應處罰者係民俗調理涉及「醫療行為」（行政
院衛生署95年11月1日衛署醫字第0950045725號函）與其廣告宣稱具備「醫療效能」之行為，原告屬民俗調理之「損傷整復」，亦無遭查獲有「醫療行為」事實，自屬職業與營業自由之合法範圍，斷無受國家無理干涉之理。被告之處分，即應就「醫療行為」或宣稱具備「醫療效能」之客觀事實提出具體與合理懷疑之舉證，斷無憑空臆測並予誣陷之理。
㈤本件原告受罰係肇因關係名片，惟查：
⒈該名片僅有一面印刷（另面空白）整復所名稱、個人姓
名、手機電話、兩處地址、兩單日工作日期之簡單內容（原證3），如前所析，若僅為單純之民俗調理，無涉及實際之「醫療行為」（被告亦無查獲），則何來違法之有。
⒉被告認原告名片載有「…中國傳統損傷整復所…」等文
字，涉及「顯有影射、暗示醫療業務，以達招徠醫療業務之意圖」，並輔以原告於100年1月26日被告衛生局人員訪問時表示，若民眾要找我調理都是口耳相傳，有時民眾會拿我桌上名片用電話聯絡我等語，認定原告名片宣稱具備「醫療效能」云云，然則單純「傳統損傷整復」諸字既易與「醫療行為」區分，如何推論出原告「顯有影射、暗示醫療業務，以達招徠醫療業務之意圖」之違法，應有更進一步之說明，否則如何面對到處林立包含傳統損傷在內之各類整復所。
⒊又行政院衛生署97年9月16日衛署醫字第0970041393號
函已明示是否「視為醫療廣告」，應就文字、方式、用語等綜觀判斷是否「已具招徠他人醫療之效果」，則原告「…中國傳統損傷整復所…」名片之文字、用語，非屬違法事實已如前述，縱就「方式」之認定，原告「置（名片）於該址住家桌上，供來訪民眾自取其所印製名片」，既非違法業務，何以置名片於自宅即應受罰，是難以推論出原告「已具招徠他人醫療業務」甚明。
⒋更可非難者，原告自述民眾以第3者身分「口耳相傳調
理」竟成被告歸責之藉口，原告此言係著重於「調理」而非「醫療」卻遭原處分曲解，被告此辯毫無證據力可言。
㈥綜上，若認原告名片載有「…中國傳統損傷整復所…」等
文字，即涉及「顯有影射、暗示醫療業務，以達招徠醫療業務之意圖」，則行政院衛生署及被告應儘早公告各界，否則人民將無所遵循，況此事實不清、定義未明之諸多解釋，卻任由行政機關自行定義，早為各界詬病，近即有報載「具備『醫療效能』與『視為醫療廣告』之有關規定，一變再變，讓業者無所適從」、「…部分業者之情況絕非個案，衛生單位應儘速解釋清楚，讓業者瞭解法律界限，以免廣告觸法」（100年8月25日中國時報C1版，原證3），蓋「依法行政」原則，亦屬國家依憲法保障人民工作權之具體必要行為，請庭上明鑑，並飭令有司或立法明訂，或以命令清楚規範，以維業者憲法上所保障之權益及民主國健全之法治基礎。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯略以：㈠查原告於100年1月26日於訪問紀要上表示略以：「如果
民眾要找我調理都是口耳相傳，有時民眾會拿我桌上的名片再用電話聯絡我…」，參以行政院衛生署97年5月27日衛署醫字第0970019832號函釋意旨，民眾依據原告印製之名片「中國傳統損傷整復所」，據以預約調理時間，綜觀原告所印製之名片刊載有「損傷整復」等文字內容，已涉及暗示或影射醫療業務，被告依違反醫療法第84條規定論處，自無違誤。
㈡依行政院衛生署95年9月29日衛署醫字第0950040282號函
、99年4月15日衛署醫字第0990207052號令等管理規定意旨，「損傷整復」係以目的之角度所為之文字敘述，而非單純刊登「按摩」、「指壓」等中性之調理行為字眼，故「損傷整復」已涉及疾病（損傷）之矯正回復，顯然該當醫療法第87條第1項之「暗示或影射醫療業務」，蓋有涉及疾病（損傷）之矯正回復者，自非醫療行為莫屬，故原告表示「損傷整復」與「醫療行為」於一般民眾極易區分，無誘導眩惑民眾之虞云云，為推托之詞。又依行政院衛生署98年11月5日衛署醫字第0980083538號函釋意旨，醫師係執行醫療業務之專業醫事人員，其於個人部落格刊登醫療廣告即依違反醫療法第84條規定論處，況原告未具任何醫事人員資格，於名片刊載影射醫療業務內容之字句，業已逾越醫療廣告規範。
㈢按行政院衛生署97年5月27日衛署醫字第0970019832號函
釋內容表示，名片係屬醫療法第9條所稱傳播媒體；另依據行政院衛生署99年1月13日衛署醫字第0990000118號函示略以：「…如經認屬為醫療廣告者，不論其係刊載於機構內或機構外，均應依醫療廣告相關規定辦理。」是原告於名片上刊載「中國傳統損傷整復所」，已涉及暗示或影射醫療業務，雖其表示名片未主動發予民眾，惟依據原告表示若民眾要找其調理都是口耳相傳，有時也會拿我的名片用電話聯絡我等語，可資證明已具招徠「為他人醫療」之主客觀，違規事實洵堪認定。
㈣綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院之判斷：㈠按醫療法第2條規定：「本法所稱醫療機構，係指供醫師
執行醫療業務之機構。」、第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」、第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」、第87條第1項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」、第10
4條規定：「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」㈡又行政院衛生署94年2月16日衛署醫字第0940004537號函
釋略以：「說明：……二、按醫師法第28條所稱之醫療業務行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部，均屬之。三、嗣為兼顧現況，本署於82年11月19日衛署醫字第82075656號公告不列入醫療管理之行為及其相關事項如下：㈠⒈未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿手法，……對運動跌打損傷所為之處置行為。⒉未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉指壓、刮痧、腳底按摩……等方式，對人體疾病所為之處置行為。……四、前開公告係為兼顧現況，避免民眾動輒觸犯醫師法第28條規定，而為之權宜措施。但仍禁止其為醫療廣告，以避免誤導民眾。所詢『○○損傷整復所』、『○○民俗傳統整脊整復所』等市招，核與規定不符。」、97年5月27日衛署醫字第0970019832號函釋：「……名片亦屬醫療法第9條所稱傳播媒體，是以……如涉及使用名片宣傳，以招徠醫療業務，即認屬違反醫療法第84條規定論處。
」、97年9月16日衛署醫字第0970041393號函釋：「說明：……三、同法第87條明定，廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。所稱『暗示』、『影射』，係指以某種刺激或假藉某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。因此，廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告……」、99年1月13日衛署醫字第0990000118號函釋：「說明：……四、……爰嗣後如經認屬為醫療廣告者，不論其係刊載於機構內或機構外，均應依醫療廣告相關規定辦理。」、99年4月15日衛署醫字第0990207052號函釋：「關於單純對人施以傳統之民俗調理行為，不得宣稱其醫療效能，如違反該規定者，即以醫療法第84條等有關規定加以處分之。」經核上開函釋乃行政院衛生署本於醫療衛生中央主管機關之地位，就醫療法有關醫療行為、醫療廣告及視為醫療廣告之範圍，予以具體之闡釋，作為下級機關認定醫療廣告之依據，並未逾越醫療法及其相關法規之立法目的，自可適用。
㈢查原告未具醫事人員資格，其經營之「中國傳統損傷整復
所」（地址：新北市○○區○○街○○巷00之00號）亦非醫療機構，被告衛生局經改制前臺北縣三峽鎮衛生所（改制後為新北市三峽區衛生所）函轉陳報民眾陳情該址涉有違反醫療法規情事，99年12月20日派員至現場稽查，查獲原告印製名片載有「中國傳統損傷整復所」等文字，認涉及暗示或影射醫療業務，乃以原告違反醫療法第84條規定，依同法第104條規定，以原處分裁處原告罰鍰5萬元等情，為兩造所不爭執，並有改制前臺北縣三峽鎮衛生所99年11月9日北衛峽字第0990003048號函及隨函檢陳之民眾網路陳情紀錄、被告衛生局99年12月20日現場稽查工作日誌表、印有「中國傳統損傷整復所」等文字之原告名片、現場照片及原處分等件影本在原處分卷可稽，其事實堪予認定。
㈣又依卷附被告衛生局99年12月20日現場稽查工作日誌表所
載（原處分卷第3頁），稽查時現場並無懸掛市招，內部設有供推拿使用之房間，桌面置放印製有「中國傳統損傷整復所」等文字之原告名片供民眾拿取，原告並稱該整復所未有對外宣傳，是透過朋友或民眾口耳相傳介紹，以按、壓、捏等手法為民眾調理，已從事上開工作4至5年，營業時間不定，民眾會電話事先聯繫，收費約200元至50
0元不等；嗣原告於100年1月26日在被告衛生局接受訪談時，復自陳：「（有關本局99年12月20日○○○區○○街○○巷00之00號現場稽查，查現場所使用之名片刊有：
「中國傳統損傷整復所」等文字，是否由台端請人印製？發予何人？如何連絡台端？請台端說明？）是本人請人印製，沒有發予任何人，只放在桌上供民眾自行拿取，如果民眾要找我調理，都是口耳相傳，有時民眾會拿我桌上的名片再用電話聯絡我。」、「（請問台端○○○區○○街○○巷00之00號主要從事哪些業務？）主要是民眾身體酸痛，會來找我調理，用潤滑油幫民眾調理，沒有加付藥物，沒有再做其他行為……」等語，亦有被告衛生局99年12月20日現場稽查工作日誌表及原告100年1月26日訪問紀要附卷可考（原處分卷第10頁）。是原告以上址為其營業處所，收取費用為民眾推拿調理，民眾既可自行拿取前開原告名片，據以向原告預約調理時間，而原告名片內容所載「損傷整復」等文字，依其文義解釋，含有身體損傷之矯正、回復之意，已涉及疾病、傷害之治療，依一般社會通念，可認為係就特定醫療業務為廣告宣傳之暗示或影射，以招徠患者，此與單純刊載「按摩」、「推拿」、「指壓」等中性之民俗調理行為之用詞，顯有不同，且名片亦屬醫療法第9條所稱傳播媒體，使用名片宣傳，以招徠醫療業務，即屬違反醫療法第84條規定，復經衛生署97年5月27日衛署醫字第0970019832號函釋在案，故被告據以認定原告印製名片載有「中國傳統損傷整復所」等文字，涉及暗示或影射醫療業務，違反醫療法第84條規定，依同法第104條規定，以原處分裁處原告法定最低數額罰鍰5萬元，於法並無不合。
㈤原告雖稱其領有中國傳統國術損傷整復協會核發之國術損
傷傳統整復師證書，原告名片所載「中國傳統損傷整復所」即係據此印製，原告從事損傷整復，屬民俗調理，民俗調理不具醫療效能，自非醫療行為，且民俗調理為政府所承認之合法職業，應受保障，一般民眾對於「損傷整復」及「醫療行為」極易區分，無受誘導眩惑之虞，被告未究明原告調理內容，即以名片載有「損傷整復」等字，扭曲為醫療廣告顯屬有誤云云。然查，民俗調理行為固經行政院衛生署公告不列入醫療管理之行為，惟依醫療法第84條規定，仍不得為醫療廣告，違者即應受罰，業已詳述如前，本件被告係以原告印製名片載有「中國傳統損傷整復所」等文字，涉及暗示或影射醫療業務，屬醫療廣告，違反醫療法第84條非醫療機構不得為醫療廣告之規定，依法予以論處，與原告可否從事民俗調理工作，以及原告所為之民俗調理行為是否為醫療行為無關，自與憲法第15條人民工作權應予保障之規定無涉。再原告領有之國術損傷傳統整復師證書，係由中國傳統國術損傷整復協會所核發，經被告衛生局詢據行政院衛生署100年4月6日衛署醫字第1000200916號函復略以：「說明：……三、次查，本署並未對坊間之民俗調理課程予以認證或核發證書，爰由社會團體出具之會員資格證明文件，係民間團體自行核發之證明，屬其團體內部文件。『傳統整復員』雖可辦理職業登記，然非屬合法之醫事人員，其從業內容及廣告市招如逾上開公告之項目範圍，仍應受醫師法及醫療法之限制。……六、副本抄送內政部：檢送中國傳統國術損傷整復協會印製國術損傷傳統整復師證書影本，前開證書所載本署醫字第83027335號核准字樣，顯為不當使用本署公文文號，有誤導民眾之虞，爰請貴部惠予糾正刪除。」（原處分卷第26~27頁），且本件原告印製名片載有「中國傳統損傷整復所」等文字，涉及暗示或影射醫療業務，屬醫療廣告，復經認定如前，並參以原告自陳其從事民俗調理工作已
4至5年，當無不知其以所具「傳統整復員」資格，從事民俗調理行為，仍受醫療法之限制，不得刊登醫療廣告，竟於所印名片載有「損傷整復」等文字，而為廣告宣傳之暗示或影射，以招徠患者，致違反醫療法第84條規定，縱無故意，亦難認無過失，尚不得以名片係依中國傳統國術損傷整復協會核發之國術損傷傳統整復師證書印製而卸免其責。至原告所稱一般民眾對於「損傷整復」及「醫療行為」極易區分，無受誘導眩惑之虞云云，乃其個人主觀之見解，並無可採。又原告於訴訟中復提出照片6幀，主張其住家附近之他人店招亦有違反醫療法第84條之情事乙節，則屬另事，應由被告另行查明處理，並不影響本件之認定。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年12月30日
臺北高等行政法院第三庭
法官程怡怡上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國100年12月30日
書記官張正清