裁判字號：臺灣臺南地方法院100年侵訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度侵訴字第13號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告0000-0000.選任辯護人陳清白律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10946號），本院判決如下：
主文0000-0000A犯連續對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事實
一、代號0000-0000A（下稱甲男）為0000-0000（民國00年0月00日生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之父親，二人間有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。甲男於79年間與乙女之母離異，詎甲男為人父，不思對年幼子女善盡保護教養之責，為逞己性慾，竟罔顧倫常，自88年9月間後某日起（即乙女就讀國小四年級上學期）至94年年底止（即乙女就讀高中三年級）之期間，明知乙女當時係未滿十四歲之女子（88年至91年8月25日前）、十四歲以上未滿十六歲之女子（91年8月26日至93年8月25日間），竟基於猥褻之概括犯意，連續利用對乙女保護及教養關係及同住臺南市○○路住處（真實地址詳卷）之乙女房間內，約每年三次之頻率，趁乙女就寢時，褪去甲女之褲子及內褲至膝蓋處，再以手撫摸乙女之性器官，有時並自行撫摸其生殖器至射精，以此方式為猥褻行為，乙女因而罹患憂鬱症，95年3、4月間並接續發生自殺割腕行為至台南市立醫院就診。96年間，乙女高中畢業（乙女高三念二次，並曾休學）後離家至新竹地區工作、讀書，然仍常因甲男過去之行為感到害怕。98年
4月間乙女祖父過世時，乙女返回台南奔喪並將此事告知其二姑0000-0000C與哥哥0000-0000B，然其2人均不願相信。
後乙女仍因作夢並常失眠、感到害怕，壓力日增，終求助社工並於99年2月11日報警處理。
二、案經台南市政府警察局第四分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據屬於傳聞證據部分，因被告及辯護人均不爭執證據能力，僅爭執其證明力，復未於於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認對乙女為猥褻行為，辯稱：乙女就讀高中時曾經割腕自殺，見到人多說是壞人，後來乙女前去新竹，伊有寄錢給乙女，97年間乙女工作時，也有匯錢給伊，從新竹回家時，都是伊前往接送，乙女會請他吃東西、買酒給他喝，當乙女準備結婚時，問要多少聘金，伊說不知道，後來結婚不讓伊參加，乙女或因受憂鬱症影響，而指訴與事實悖離之情節等語。經查：
㈠被告甲男與乙女係父女關係，96年乙女離開台南前，原住居
台南市○○區○○路住處，為告訴人、被告所不爭執。又告訴人係00年0月00日生，有代號與真實姓名對照表（偵卷證物袋內），則乙女自88年至91年8月25日間，應屬七歲以上未滿十四歲之少女；91年8月26日起至93年8月25日前，則屬十四歲以上未滿十六歲之女子，均堪認定。
㈡證人乙女於偵查及本院審理時證述：「國小四年級上學期時
，因房門鎖遭哥哥破壞，晚上我在房間內睡覺，甲男一進房間就脫我的褲子，摸我的下面（下體），我看到他用口水去摸，那時候我不懂，就問他在作什麼，他就打我一巴掌，說沒有，要我趕快睡。到國小五、六年級時，我知道他在作什麼，摸的次數無法計算，但一年最少有三次，到後來他會摸我下體，他自己再打手槍，印象中他有脫我外褲及內褲，拉到膝蓋處，將我腳張開，用一隻手摸我的下體包括陰蒂跟下面，他摸我時是一支手指頭，他自己用手上下，我一開始有睜眼睛看，後來就不敢看，我第一次問他作什麼，被他打，後來我就會怕。最後一次在高中三年級即94年年底某日凌晨，同樣是對我猥褻，但在另一個房間內發生，當時心裡很反抗，但不敢實際的反抗，高中三年級時，因為交男朋友所以對我爸爸的行為感到很噁心，壓力大又無法離開家，所以我當時有割腕，去看身心科，但沒跟醫生講這件事，因為我怕他報警，只說壓力很大，想趕快賺錢搬出去。我高三後，就要靠吃藥才能睡著，後來我壓力大精神異常，有去台南市立醫院住院，我有自殺傾向，會割腕，我當時男友不知道這種事情，一直到去年，我才跟我二姑姑及大姑姑說這件事。我高中畢業到北部工作、唸書，被告會打電話來要錢，沒有什麼衝突，只是我一直壓力大，有時作惡夢會哭，有一次作惡夢我打113，後來社工協助我報案，鼓勵我要講出來，希望被告知道自己做錯被關，我不想活在恐懼，現在我有自己家庭，如果被告不再打擾我生活，我會放下，但是我希望被告跟我道歉，他以後不會這樣。」等語（見偵查卷第7頁至第11頁、本院卷67至72頁）。乙女對於被告猥褻之時間、地點、過程可為詳細陳述，偵查及本院審理中所陳內容亦前後相符，若非證人乙女確係親身經歷，焉有可能如此。且乙女曾將遭甲男猥褻之情節，於其祖父98年過世治喪期間，向證人0000-0000B（胞兄）及證人0000-0000C（姑姑）揭露，亦據證人0000-0000B（胞兄）及證人0000-0000C（姑姑）於偵查中結證屬實（見偵查卷第13頁、25頁），而被告與乙女間係父女至親，若非果有其事，乙女應無甘冒家庭破碎，且犧牲自身名譽，而向親人吐露上情，任意攀誣親生父親之理。
㈢本案經檢察官向台南市立醫院函查告訴人乙女自述至該院之
就診情形，依該院函覆之病歷顯示，乙女於95年3月22日起至該院精神科門診，同年4月17日並因割腕門診住院至95年
5月3日，且迄同年8月31日止，仍有多次精神科門診等情，亦有告訴人臺南市立醫院之病歷資料在卷足參（見偵卷密封袋內）。
㈣又本院囑託行政院衛生署嘉南療養院就乙女於95年間因心理
疾病至台南市立醫院就診、住院之情形，是否符合創傷後壓力症候群及導致症狀之原因進行鑑定，鑑定報告認：「依據乙女之過去病歷記載、過去生活史、身體檢查、精神狀態檢查與心理衡鑑結果研判其於95年間因心理疾病至台南市立醫院就診、住院之情形，乃屬於重鬱症發作及創傷後壓力症候群，導致上開症狀之原因有許多壓力源，包括父親的猥褻行為及哥哥打他、家人要錢、被同學排擠等。」、「乙女於國中一年級至國中三年級之症狀，符合低落性情感病患之診斷，目前無明顯相關症狀，因此為完全緩解，高中三年級之症狀，符合重鬱病之診斷，目前無明顯相關症狀，因此為完全緩解。就讀國中及高中時期之症狀，符合創傷後壓力疾患（即創傷後壓力症候群）之斷之症狀，目前僅存部分症狀（仍會因為夢見父親對他的猥褻行為而驚醒，對男性之親密動作仍會表示有影響），雖然過去台南市立醫院住院期間，診斷為疑似精神分裂病，但乙女已數年未持續服藥治療，社會職業功能堪稱良好，目前無明顯之情緒或精神症狀，因此不傾向有精神分裂病之診斷。」，有該院100年12月13日嘉南司字第1000003857號函附之司法精神鑑定報告書在卷可憑（見本院卷第39頁），而乙女於95年間所罹患「重鬱症」「創傷後壓力反應症候群」，均屬孩童或青少年遭性侵害常出現之精神狀況，本案若非乙女確曾遭被告性侵，何以會出現前揭一般性侵害被害人所習見之「創傷後壓力疾患」等異常反應，足徵證人乙女證述核與事實相符，應可採信。
㈤綜上所述，被告確有前後多次對於受其監護、教養之未滿十
四歲及對十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，堪以認定，其所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：㈠查被告甲男行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年
7月1日起施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形綜合其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
⒈刑法總則編已刪除第56條關於連續犯之規定，是以基於連續
犯之本質為「數罪」關係，應依新法第50條之規定，併合處罰之。從而，「連續犯」之刪除已改變行為人犯「數罪」時之論罪關係，進而影響刑罰之法律效果，故而行為人於舊法時期犯數罪後評價完成前，自應依刑法第2條第1項之規定，比較新舊法何者最有利於被告。經查，本件被告先後多次犯行之時間均在新法生效之前，如依舊法第56條連續犯之規定，其法律效果為論以1罪，並得加重其刑至2分之1；如依新法第50條數罪併罰之規定，併合處罰之，法院即須各別宣告數次之罪刑，並依新法第51條之規定，定應執行刑，經比較新舊法課予被告之法律效果，自應依新法第2條第1項前段從舊原則之規定，適用最有利於被告之行為時法，即修正前刑法第56條「連續犯」之規定，僅論以1罪。
⒉刑法第91條之1關於強制治療之規定，已將刑前治療改為刑
後治療，修正前之刑法第91條之1規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3年，且執行強制治療之處分之日數，以1日折抵有期徒刑或拘役1日，或同法第42條第4項裁判所定罰金易服勞役折算1日之數額；而修正後之刑法第91條之1規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題。是此部分比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第91條之1規定較有利於被告，應適用較有利於被告之修正前舊法之規定論處。
⒊綜合法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第
2條第1項但書之「從舊從輕原則」，本件應全部適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利。
㈡按現為或曾為直系血親或直系姻親者為家庭成員，家庭成員
間實施身體或精神上不法侵害之行為者，為家庭暴力行為，而家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第3條第3款、第2條第1款、第2款定有明文。被告係乙女之父，2人為一親等直系血親，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告對乙女為強制猥褻行為，係屬對家庭成員故意實施身體不法侵害之行為，核係觸犯上開規定之家庭暴力罪，惟該罪無處罰條文，仍依相關刑法規定論處，先予敘明。
㈢查刑法上之猥褻行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言。又被告與乙女現為直系血親關係，係家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，而乙女係77年8月26出生，有其年籍資料在卷可按，於被告行為時，乙女自88年至91年8月25日間，應屬7歲以上未滿14歲之少女；91年8月26日起至93年8月25日前，則屬14歲以上未滿16歲之女子，被告竟利用監護、教養之權勢，多次撫摸乙女下體，被告之所為在客觀上自足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。核被告對被害人為猥褻行為，其在88年9月間後某日起至91年8月25日間，猥褻被害人，所為應係犯刑法第227條第2項對未滿十四歲女子猥褻罪、第228條第2項利用權勢猥褻罪；其在91年8月26日至93年8月25日間對被害人為猥褻之行為，係犯同法第227條第4項對十四歲以上未滿十六歲女子猥褻罪及第228條第2項之利用權勢猥褻罪、被告自93年8月26起至94年底間，對被害人之猥褻行為，係犯同法第228條第2項之利用權勢猥褻罪。被告所犯刑法第228條第2項之罪，係告訴人為少年時所犯，則應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定（原兒童及少年福利法第70條第1項但書）規定，加重其刑。被告先後對未滿十四歲之女子及對十四歲以上未滿十六歲之女子及服從其教養之女子為猥褻行為，其猥褻之基本構成要件相同，罪質相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條規定從一重論以刑法第
227條第2項之罪論處。另被告對乙女於93年8月26日前所為之猥褻行為，雖係對於因監護、教養關係受自己照護之人，利用權勢、機會為猥褻行為，合於刑法第228條之行為，惟乙女斯時為未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人，而刑法第
227條第2項、第4項之罪，既以被害人之年齡為其特殊要件，縱使被告係利用權勢對於服從自己監督之人而為猥褻之行為，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，而無適用刑法第228條罪之餘地（參照最高法院51年台上字第1214號、77年台上字第2080號、85年台非字第157號判決意旨）；另刑法第227條第2項、第4項之罪，係以被害人年齡尚未滿十四歲、十四歲以上未滿十六歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再適用該條前段規定加重其刑之餘地，均並予敘明。
㈣爰審酌被告身為被害人乙女之父，應知乙女正值發育階段，
不思愛護及尊重，以培養正確之兩性關係及家庭觀念，竟予猥褻，被告所為，不僅違背倫常，且造成乙女身心傷害，且犯罪後否認犯行，態度非佳，量處有期徒刑1年6月。又被告犯罪時間係在96年4月24日以前，且核無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑為有期徒刑9月。㈤被告經本院依修正前刑法第91條之1之規定，囑請高雄市立
凱旋醫院就被告有無因本件性侵害案件予以強制治療之必要予以鑑定，該院綜合門診鑑定、心理測驗及精神狀態檢查所得資料認：「案主（指被告）診斷為酒精依賴，案主為有因長期精神疾患或物資影響其認知之障礙。若案發過程為真，依其性行為採用性交易模式且無性伴侶情況，在家庭特殊環境下，可能利用案女兒懵懂不知如何拒絕或無法抗拒，而有猥褻行為。案主無法知曉其不當性，遑論瞭解此行為對案女兒日後身心長久之創傷，此案長達數年，案女兒已有明顯憂鬱及自殘行為，對未來影響難以預測，就其血親間不正當性關係而言，雖對外攻擊危險性低，但案主並不考慮行為後果，顯有其道德認知障礙存在。由再犯危險性及可治療性評估，案主否認犯行，如果犯案屬實，其再犯之危險性將升至中度再犯可能行，故建議有施予治療的必要」等語，有該醫院
101年10月15日高市凱醫成字第10170923400號函附之精神鑑定報告書在卷可稽，本院參酌上開鑑定報告之專業意見，並審酌被告對於性侵害觀念認知偏差，為避免其再犯之危險，兼及於其身心之健康及家庭關係之維繫，依修正前刑法第91條之1規定，併予宣告被告應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2項，刑法第2條第1項前段、刑法第227條第2項、第4項、第228條第2項，95年7月1日修正施行前刑法第56條、第91條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國101年11月28日
刑事第十二庭審判長法官黃堯讚
法官吳坤芳法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅華中華民國101年11月29日附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。