裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈠字第43號民事判決
裁判日期：民國91年01月22日
裁判案由：交還土地
台灣高等法院民事判決九十年度上更㈠字第四三號
上訴人乙○○
甲○○被上訴人台灣電視事業股份有限公司法定代理人 賴國洲 右當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國八十七年七月八日臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第七七五號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示，Ｂ部分面積零點零零柒貳公頃紅磚人行道及Ｃ部分面積零點零捌貳捌公頃道路剷除，將土地交還上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命之給付，於上訴人以新台幣玖拾肆萬壹仟伍佰元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰捌拾貳萬肆仟伍佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人縱依上訴人與金鷹建設股份有限公司（下稱金鷹公司）所訂定之供地
道路使用協議書（下稱系爭協議書），進而取得開拓道路之權利，亦僅能依協議書附圖所示，在坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號（下稱系爭土地）北面沿界址開拓九二米長八米寬之道路。
㈡被上訴人所開闢之道路，係自系爭土地中間經過，位置、面積與系爭協議書所
約定不同，並造成土地畸零無法利用，僅有○．○一○五公頃土地在系爭協議書附圖約定道路範圍內。
㈢依系爭協議書中並無記載如原先道路預定地無法使用時，金鷹公司可另在其他部分土地開闢道路之約定。
㈣依系爭協議書僅約定提供二０七坪土地供金鷹公司築路使用，且立約當時金鷹
公司給付上訴人代價合計新台幣（下同）一百萬元，嗣後金鷹公司均未為適當補償，上訴人自不會同意無償供被上訴人使用原約定道路範圍外之土地。
㈤金鷹公司依系爭協議書負有建造道路之義務，嗣金鷹公司倒閉，未履行契約義
務，縱其後系爭土地有自然斜坡、落差達四或五米深、溝址因雨水沖刷往內移位等情形，亦屬金鷹公司未及作水土保持所致，為可歸責於金鷹公司之事由。縱認不可歸責金鷹公司，亦因不可歸責於雙方當事人之事由使契約權利義務消滅。
㈥被上訴人於民國（下同）七十九年間委託開創工程顧問股份有限公司（下稱開
創公司）進行規劃「台視影城整體開發建築」，並於八十一年間完成申請書，依開創公司之規劃，使用上訴人之土地包括八米道路及擋土構造物，僅須約九七五平方公尺，但被上訴人所使用之面積包括道路面積、紅磚人行道及水溝至人行道之面積，共約一八四０平方公尺，且依前開規劃，路面距水溝僅須三．五○公尺，安全即無問題，但被上訴人為減少道路工程費用及施工方便，竟將路面至水溝之距離增加至一一．○○至一二．五○公尺，顯已構成無權占用。
三、證據：除援用原審及前審之立證方法外，補提出台視影城整體開發計畫為證。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人係合法繼受金鷹公司之道路開拓及使用權利。
㈡系爭土地為保護區內土地，無法為任何有效利用，此乃上訴人同意金鷹公司築路之原因。
㈢系爭土地之斜坡、落差及溝址內移，乃自然環境變化所致，與建造道路及施作水土保持工程無關。
㈣系爭協議書第一條既載上訴人同意將北面沿界址提供開拓面積約二０七坪之道路，則道路面積僅估算為二０七坪，但非以二０七坪為限。
㈤金鷹公司依合約所取得之權利，除開闢道路外，尚包括施作水土保持工程之權
利，且此施作水土保持工程之面積，不包括在道路面積之內。又系爭協議書中附圖亦有畸零地，顯見當時地形上係屬斜坡致無法緊沿溝址修路。
㈥因地形因素，八十五年八月六日公告之水土保持技術規範及七十五年底修正之
公路路線設計標準規範，均在七十三年五月系爭協議書簽定後，本件應有情事變更原則之適用。
㈦台視影城整體建築計畫中對聯外道路僅係初步規劃，並非實際施工設計圖，且
未表現出既有排水幹道與擋土牆之距離，又水溝到人行道，其落差達四、五米，坡腳與水溝亦未緊鄰，故擋土構造物實際使用面積僅為一四七平方公尺。再系爭道路多屬卵礫石層，為避免災害，有施作水土保持工程之必要，開創公司乃於道路兩側作必要之擋土措施。
三、證據：除援用原審及前審之立證方法外，補提出金鷹公司登記查詢資料為證。
參、本院依職權至桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地現場履勘。理由
壹、程序方面：
一、原判決所附之附圖原係八十七年五月七日之複丈成果圖，與上訴人訴之聲明所指之附圖，即八十五年八月十五日之複丈成果圖不符（見原審卷第一宗第一三四頁背面），上訴人聲請更正（見本院八十九年上更㈠字第一六七號卷第一五二頁），原審業已更正（見本院九十年上更㈠字第四三號卷第六頁至第八頁），先此敘明。
二、本見被上訴人之法定代理人原為 鄭逢 時，嗣變更為賴國洲，並據其聲明承受訴訟，續行訴訟（見本院八十九年上更㈠字第一六七號卷第七一頁至第七三頁），自應准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：系爭土地為上訴人所共有，應有部分各二分之一，八十五年三月間上訴人發現被上訴人並無合法受讓金鷹公司之權利，且未經上訴人之同意，竟在系爭土地內設置駁崁開闢道路，造成土地畸零無法利用。又金鷹公司未依約作水土保持，負有可歸責之事由，且依開創公司之規劃，使用上訴人之土地包括八米道路及擋土構造物，僅須約九七五平方公尺，但被上訴人為減少道路工程費用及施工方便，竟將路面至水溝之距離增加至一一．○○至一二．五○公尺，顯已構成無權占用系爭土地，爰依民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人將系爭土地上如附圖所示，Ｂ部分面積○．○○七二公頃紅磚人行道及Ｃ部分面積○．○八二八公頃道路剷除，將土地交還上訴人之判決（上訴人原請求被上訴人應將系爭土地依八十五年八月十五日複丈成果圖所示，Ａ部分面積○‧○九二六公頃柏油道路剷除，將土地交還上訴人，嗣減縮聲明為上述之請求，見本院九十年上更㈠字第四三號卷第九一頁）。
被上訴人則以：上訴人於七十三年間分別與訴外人金鷹公司就系爭土地訂立系爭協議書，雙方協議同意將系爭土地，北面沿界址提供給金鷹公司開拓九二米長，寬八公尺，面積約二Ｏ七坪之道路為雙方共同永久使用，金鷹公司並依約給付補償金七十五萬元予上訴人乙○○，二十五萬元予上訴人甲○○，嗣金鷹公司將系爭土地道路使用權轉讓予訴外人 楊勝哲 ，再由楊勝哲及訴外人 李詩禮 、 林清松 轉讓予被上訴人，則被上訴人已取得系爭土地之道路使用權，且除開闢道路及使用之權利外，尚包括施作水土保持工程之權利。又系爭道路與水溝界址間有自然斜坡，落差達四．五米，故被上訴人須遵照有關規定修築道路，無法緊沿溝址造路，亦未違反上訴人與金鷹公司所訂系爭協議書之真意云云，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院八十九年上更㈠字第一六七號卷第八一、八二頁及本院九十年上更㈠字第四三號卷第八三頁）。查，系爭土地為上訴人所共有，應有部分各二分之一，七十三年間上訴人與金鷹公司分別簽訂系爭協議書，金鷹公司並依約給付補償金七十五萬元予上訴人乙○○，二十五萬元予上訴人甲○○之事實，為兩造所不爭執，並有土地謄本、供地造路使用權協議書及附圖、地上物補償費協議書、收據及支票可稽（見原審第一宗卷第二四頁至第三九頁），堪信為真實。是本件兩造之爭點厥為：
㈠被上訴人抗辯金鷹公司於七十七年二月九日與訴外人楊勝哲簽訂不動產買賣契
約轉讓合約書，將系爭土地使用權轉讓與楊勝哲，雙方並於同年月二十三日簽訂切結書，則轉讓行為已生效，嗣楊勝哲及訴外人李詩禮、林清松三人於七十八年八月三十一日簽訂不動產買賣契約，將前述權利轉讓予被上訴人等情，有不動產買賣契約轉讓合約書、具結書（見原審第一宗卷第四十頁至第四二頁）及不動產買賣契約可憑（見同上卷第四四頁至第五一頁），復有桃園地方法院公證處所認證之證明書可佐（見同上卷第九九頁至第一○○頁），而楊勝哲、李詩禮、林清松於原審審理時亦到庭證述上情無訛（見同上卷第一二八頁及第一二九頁），且訴外人楊勝哲、李詩禮、林清松已於八十五年七月二十五日以存證信函通知上訴人前述債權轉讓之事實，有存證信函可稽（見同上卷第五二頁），足證被上訴人已合法繼受金鷹公司在系爭土地開闢道路之權利，並得據此向上訴人行使該項開路權利。
㈡按債權，除依債權之性質、當事人之特約或禁止扣押者外，債權人得將債權讓
與於第三人，當事人間不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人，此觀民法第二百九十四條規定至明，惟合法受讓債權之人，固取得行使債權內容之權利，然應受前手與債務人間之約定所拘束，不得超越前手所能行使之權利範圍。查本件被上訴人雖已取得在系爭土地上開闢道路之權利，業如前述，然揆諸上開說明，被上訴人在系爭土地行使開闢道路之權利，仍不能超越原先金鷹公司所得行使權利之範圍，是被上訴人在系爭土地行使開闢道路之權利，仍應受金鷹公司與上訴人所簽訂之系爭協議書之拘束。依金鷹公司與上訴人所簽訂之系爭協議書第一條約定：「乙方（即上訴人）同意將該筆林地，北面沿界址提供給甲方（即金鷹公司）開拓九二米長、八米寬，面積約二０七坪之道路，雙方共同永久使用」（見原審第一宗卷第二八、三六頁），而依協議書附圖所繪（見同上卷第三一頁），該道路應臨接北面沿水溝界址向內修築寬八米之路面，除北面產生小部分畸零地之外，開闢後之道路應緊鄰水溝界址，而無土地浪費之情形。惟查被上訴人所開闢之道路現況，道路係從系爭一五四地號土地中間穿越，道路東面為紅磚人行道，自水溝界址至紅磚人行道間留有大片土地，面積為零點零九四公頃，此有桃園縣桃園地政事務所八十七年五月七日複丈成果圖可稽（見原審第二宗卷第一一七頁），且經本院勘驗現場結果，亦認在紅磚人行道東面均有相當面積之畸零地，雜草叢生，隱約可見坡坎，而由紅磚人行道至落差處約三點二七米或四米，並有寬約五十公分之卵石擋土牆，此有勘驗筆錄（見本院九十年上更㈠字第四三號卷第四一頁背面）及現場拍攝之相片（見同上卷第五六頁至第五八頁）足憑，是被上訴人所開闢之道路，不僅其位置、地形顯與前開協議書附圖所繪原定道路不符，且現闢道路係從一五四地號土地中間經過，造成大片土地為畸零地，與協議書附圖所示僅水溝北面留有小部分土地為畸零地相較，因開闢道路所使用之土地面積顯然遠超過前開協議書之約定，足認被上訴人現闢道路所行使之權利，已超過系爭協議書原先約定之範圍。
㈢被上訴人雖辯稱：系爭協議書所約定二０七坪土地面積，不包括施作水土保持
工程在內，被上訴人有權為水土保持工程，及考量地形落差、溝址變更，依水土保持技術規範、公路路線設計標準規範，無法緊沿水溝界址修築公路云云，惟按被上訴人開闢道路，固須施作水土保持工程，而此水土保持工程所占用之土地面積，遍觀系爭協議書之全文雖未約定，惟參酌協議書附圖所繪道路，應緊臨水溝而修築等情，此水土保持工程之施作，亦應緊沿水溝界址修築，始符契約本意，縱上訴人簽訂系爭協議書時收受對價合計一百萬元，亦無從認定依契約本意，被上訴人得因施作水土保持工程，而使用非協議書所約定範圍之土地。又系爭道路東面自紅磚人行道至水溝間，留有大片畸零地，面積合計為○．○九四公頃，已如前述，經本院勘驗現場結果，道路東面之土地，臨接水溝有三到四米之落差，且水溝界址與協議書附圖所繪溝址亦不盡相同，惟此大片畸零地，不論是否均係施作水土保持工程所必要，縱屬必要，亦與上開協議書之約定不符，是被上訴人上開抗辯，至多僅能證明被上訴人無法緊鄰水溝溝址修築道路，尚無從遽認被上訴人施作水土保持工程，須使用超過系爭協議書約定範圍之必要，被上訴人上開所辯，自難憑取。
㈣被上訴人另辯稱：縱對協議書之附圖嚴格解釋，本件亦有情事變更原則之適用
云云。惟按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民事訴訟法第三百九十七條第一項及修正後民法第二百二十七條之二分別定有明文。又雖有情事變更之情形存在，然其他法律有規定時，應優先適用其他法律規定。查，金鷹公司與上訴人於七十三年間簽訂系爭協議書，至八十五年三月間即被上訴人修築系爭道路時，已相隔十二年以上，比較上開協議書附圖與桃園縣桃園地政事務所八十七年五月七日複丈成果圖，可知其間地形地貌已有變更，惟被上訴人須依上開協議書附圖所繪位置修築道路，已如前述，而協議書附圖所繪之道路修築位置，因涉及占用之土地面積、畸零地之大小及支付對價之平衡等，不僅為契約之必要之點，且屬於該協議合約中極為重要之給付，本院綜合兩造於原審、前審及本院審理期間之陳述及桃園縣桃園地政事務所八十五年八月十五日、八十六年一月六日及八十七年五月七日先後三次所為之複丈成果圖（見本院九十年上更㈠字第四三號第七八頁至第八十頁）暨現場履勘之結果，如要求被上訴人依附圖所繪位置緊沿溝址修築道路，事實上顯屬不可能之事，是上開協議書中所示之約定內容，已屬給付不能，揆諸前開說明，本件兩造間之法律關係即應優先適用給付不能之相關規定，而非適用情事變更原則，被上訴人辯稱本件有情事變更原則云云，顯有誤會。
㈤本件被上訴人所繼受之系爭協議書，因事實上已不可能依協議書附圖所繪位置
修築道路，該協議書所示之約定內容即屬給付不能之狀態，而上訴人雖曾受領合計一百萬元之對價，惟被上訴人就此未為其他之主張或抗辯，是被上訴人現已開闢之道路既與契約不符，又未經上訴人之同意，自屬無權占用上訴人之土地甚明。
三、綜上所述，被上訴人無權占用系爭土地修築道路。從而，上訴人依據民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示，Ｂ部分面積○．○○七二公頃紅磚人行道及Ｃ部分面積○．○八二八公頃道路剷除，將土地交還上訴人，自屬應予准許。原審駁回上訴人之訴及其假執行之宣告，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十二日
民事第十三庭
審判長法官劉清景
法官謝碧莉法官王聖惠右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年一月二十四日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。