裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第4181號刑事判決
裁判日期：民國91年01月22日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第四一八一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林清漢 右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣 桃園 地方法院八十九年度易字第二０七七號，中華民國九十年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第六一一０號、第八六二七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年貳月。扣案之醫療器材壹箱、牙齒充填器組壹盒、補牙劑組壹盒、橘蓋黃底膠囊內容白色粉末之藥丸參拾陸顆（含ＴＲＡｎｅｘＡｍｉｃ‧ＡＣＩＤ成分）、微黃色膠囊且底和蓋均有ＹＵＳＨＥＮＧ字樣內容白色粉末之鎮定劑藥丸（ＯＸＡＺＯＬＡＭ成分）壹佰貳拾陸顆均沒收。
事實
一、甲○○前因違反醫師法案件，於民國八十七年十二月二十二日經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年六月，緩刑四年，於八十八年四月十日確定，現仍於緩刑期中，詎仍不知悔改，明知在口腔內磨牙、施打麻醉針劑、安裝牙套及給予處方藥劑等屬醫療行為，應具牙醫師資格者方得為之，而其並未取得合法牙醫師資格，竟自八十九年三月二十九日起至同年四月五日間止，在其所經營位於桃園縣龍潭鄉五福村五巷十三號之「 寶安 鑲牙所」內，擅自執行醫療業務，為前來該鑲牙所求診之 李冠儀 、張 彭香蘭 等病患施予磨牙、施打麻醉針劑、安裝牙套及給予屬處方藥之止痛藥等醫療業務行為，而分別收取新台幣（下同）七千元、四萬餘元之醫療費用。嗣因遭人檢舉，於八十九年四月十三日為警持檢察官核發之搜索票至上址搜索，當場查獲甲○○所有之治療椅一床（前經臺灣桃園地方法院八十七年度易字第三二八六號判決宣告沒收確定，並於八十九年四月二十七日執行完畢）、醫療器材一箱、牙齒充填器組一盒、補牙劑組一盒、橘蓋黃底膠囊內容白色粉末之藥丸四十七顆（驗餘僅剩三十六顆，含ＴＲＡｎｅｘＡｍｉｃ‧ＡＣＩＤ成分）、微黃色膠囊且底和蓋均有ＹＵＳＨＥＮＧ字樣內容白色粉末之鎮定劑藥丸（ＯＸＡＺＯＬＡＭ成分）一百三十顆（驗餘僅剩一百二十六顆）。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其不具牙醫師資格，於上揭時地經營「寶安鑲牙所」為客人李冠儀、 張彭香蘭 製作牙套、給予止痛藥等情，惟矢口否認涉有醫師法之犯行，辯稱：其僅係幫客人磨假牙及牙套，並未固定假牙，且僅係應客人要求，無償交付藥房所買之止痛藥，並無開給方劑供病患服用及為病患施打麻醉針劑等醫療行為，而八十九年四月十三日扣案之止血藥丸五十四顆及鎮定劑一百零六顆，為前案尚未執行沒入之藥品，另扣案之醫療器材一箱、牙齒充填器組一盒、補牙劑組一盒等物及未扣案之治療椅一床，均係好幾年前所買，同為前案留下之物品云云，經查：
（一）被告並未取得合法牙醫師資格，且其於寶安鑲牙所內執行業務時，並未合於①在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生；②在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員；③於無醫師執業之山地、離島、偏僻地區或有急迫情形，為應醫療需要，由地方衛生主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由公立衛生醫療機構護士、助產士執行治療；④臨時施行急救者等情形，已為被告所自承，而被告前曾因未取得合法牙醫師資格，擅自於八十七年四月間起至同年九月二十五日止執行牙醫業務，前經臺灣桃園地方法院判處徒刑確定在案，又有該院八十七年度易字第三二八六號判決書附卷（見原審卷第一三一、一三二頁）可稽，足認被告於執行事實欄所載之醫療業務時，確未取得合法牙醫師資格。
（二）又被告確曾於上開寶安鑲牙所內為李冠儀、張彭香蘭病患磨牙、施打麻醉針劑，並給予止痛藥一節，業據證人即病患張彭香蘭於檢察官偵訊時證稱：「（問：你有至保安（為『寶安』之誤載）鑲牙所鑲牙？）有，在八十九年三月三十日至四月初去二、三次：：，因為裝假牙需要磨牙，會酸痛，所以有打乙次麻醉針，並且開止痛藥：：。他（即被告）有特別交待牙有酸痛才可以吃，我全部弄好，付他四萬多元：：」等語（見八十九年度偵字第六一一０號卷第八十九頁背面、九十頁）等語；於原審調查時亦證稱：「因為我安裝假牙，他有磨牙」、「後來做假牙後，是被告幫我套上去的」（見原審卷第二十七頁）屬實，而證人即病患李冠儀於警訊時亦證稱：「我八十九年三月二十九日前往，共看診二次，均是由甲○○本人為我診察‧‧‧在磨牙時有打麻醉針，在診治完畢後有拿止痛藥給我服用」等語（見偵查卷第九頁），核與證人李冠儀之母李 劉春華 先檢察官偵訊時證稱：「（問：李冠儀是你帶他去保安（為『寶安』之誤載）鑲牙所看牙？）對，她因右下額有乙顆牙痛去看牙，他（即被告）將該牙磨小後裝牙套上去，在八十九年三月二十九日去，四月五日裝牙套。」；「（問：她有打麻醉藥？）三月二十九日磨牙前有打，事後有聽女兒說有止痛藥，但我有親眼看見打麻醉針‧‧‧」等語大致相符（見偵查卷第九十頁），並有醫療器材一箱及牙齒充填器組一盒扣案及「寶安鑲牙所」現場照片十九幀、鑲牙所記錄表在卷（見同上偵查卷第十一至十八頁、第三十三、三十四頁）足資佐證，是被告確在病患張彭香蘭及李冠儀至寶安鑲牙所求診時，有為病患施打麻醉針劑，在口腔內磨牙，及給予止痛藥等醫療行為。
（三）被告雖辯稱在口腔內磨平、打亮或調整牙套之行為，不構成牙醫之醫療行為，且製作義齒若有不當，必有危險性，則以在口腔內磨牙套具有危險性，即認定係醫療行為，乃不當擴大解釋，有害法之安定性，並請求向行政院衛生署函詢「義齒於口腔內或口腔外磨牙，是否為醫療行為？」云云，惟從前述證人李冠儀及其母 李劉春華 暨證人張彭香蘭之證詞，已足徵被告係在病患口腔內磨真牙，將牙齒磨小後，以便套上假牙之牙套，並非在病患口腔內磨牙套，否則如僅係磨牙套，何須為病患施打麻醉針劑及給予止痛藥？而扣案之記錄表何以又會記載「初診日期」、「試戴日期」及「接裝日期」？是被告所辯其僅為病患磨平、打亮及調整牙套云云，自不足採，從而，本院經核尚無向行政院衛生署函詢有關口腔內外磨牙套是否屬醫療行為之必要。再者，被告辯稱：伊未替病患施打麻醉針劑，僅係打冰水云云（見原審卷第四十頁），惟與前揭事證不符，且證人即衛生署職員 黃振樺 亦證稱未聽過施打冰水止痛者（見原審卷第五十六頁），是被告所辯僅施打冰水云云，亦不足信。
（四）至證人彭香蘭嗣後於原審雖翻異前詞，先後改稱：「有打針及開藥，但不知那是什麼東西」、「因為我安裝假牙，他有磨牙，但磨什麼我不知道」、「（問：你找甲○○時有無磨牙？）因為我的牙齒之前就已經磨好了，所以甲○○並沒有拿任何的器械幫我磨牙。」、「只拿注射筒，用噴的」等語（見原審卷第
二十六、二十七、八十七、八十八頁），及證人李劉春華亦於原審調查時改證稱：「牙套做好後，叫我們到健保局的醫院去套，但我女兒有無到外面裝，我不清楚」、「打針的針筒上沒針，直接將針筒的液體打入我女兒嘴裡」、「：：甲○○就將李冠儀掉下來的假牙拿出來在手上磨，‧‧‧。」等語（見原審卷第六、二十九、一０九頁），惟該二名證人前揭所證與渠等前述在偵查中所證顯不相符，且依經驗法則，案發當時之供述，證人之記憶較為清晰，且較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞，自較為可採，故而證人張彭香蘭、李劉春華事後翻異，顯均係迴護被告之詞，均難為憑。再者，被告雖自陳其僅做齒模，而做好之齒模，還要交由技工所製作假牙，並填具工作指示單云云，惟依其所辯，至其鑲牙所之客人，不僅需先赴一般牙醫診所磨好牙後，才能到被告所經營之鑲牙所咬齒模，而咬完齒模後，被告復將齒模交由其他技工所製作義齒，待被告取得義齒後，再轉交給客人，並由客人再另尋牙醫診所裝填假牙，不僅需耗費更多之時間，且需來往奔波於一般牙醫診所及被告所經營之鑲牙所，多番折騰，始能完成牙齒診療，顯與常理不符，被告前揭所辯，亦應係事後卸責之詞，不足採信。
（五）被告確曾提供屬處方藥之止痛藥予證人張彭香蘭、李冠儀服用一節，已如前述，且被告亦自承曾提供止痛藥予病患張彭香蘭及李冠儀服用無訛（見本院卷第二十頁）。而扣案之止血藥及鎮定劑，確係屬醫師處分藥品一情，復經原審將扣案之藥品送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果：「編號一止血藥檢出Ｔｒａｎｅｘａｍｉｃａｃｉｄ成分，編號二鎮定劑檢出Ｏｘａｚｏｌａｍ成分，查本署藥品許可證電腦資料，曾核准該二成分為醫師處方藥品。」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年二月六日衛署藥字第０九００００八一一五號函附之檢驗成績書附卷（見原審卷第七十三至七十五頁）可憑。按醫療行為，係指治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺等為目的，所為之診察診斷、及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、醫術或處置等行為之全部或一部者方屬之，有行政院衛生署醫字第八八０七八六八三號函在卷（見八十八年偵字第一八０三一號卷第四十頁）為憑，本件被告雖辯稱：其僅係應客人要求，無償交付藥房所買之止痛藥，無開給方劑供病患服用等醫療行為云云，惟被告既非藥商，且於從事上揭施打麻醉針劑、磨牙、裝置假牙之醫療行為後，始依患者需要而給予須經醫師處方之藥品，自屬全部醫療行為之一部分，與一般平常人間單純提供藥品使用之情形，自屬有間，且被告就給予止痛藥部分縱未收費，亦不影響其係以上述醫療行為為業務，被告前述所辯，亦不足採。
（六）綜上所述，被告明知並無牙醫師資格，不可執行為病患施打麻醉針劑、磨牙、裝牙套及開藥給病患服用等醫療業務，竟仍執意為之，其所為顯係違反醫師法，本件事證明確，應予依法論科。
二、查被告行為後，醫師法已於九十一年一月十六日修正公布，並於同年月十八日生效，其中第二十八條之法定刑由一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，修正為六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，新舊法經比較結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊法。是核被告所為，係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之非醫師擅自執行醫療業務罪。原審判決據此予以被告論罪科刑，固非無見，惟㈠被告確有在為病患磨牙前，施打麻醉針劑，減輕痛苦之行為，已如前述，原審認被告並無前揭行為，尚與事實不符。㈡被告前因違反醫師法，經法院宣告未扣案之牙醫治療椅二床沒收確定，此有臺灣桃園地方法院八十七年度易字第三二八六號判決書在卷（見原審卷第一三一、一三二頁）可稽，而被告於前開判決確定後，沒收物執行沒收前，仍於事實欄所載時、地續營醫療業務，已如前述，是被告堅稱該治療椅係前案所留下等語，即非無可能。且本院復始終查無證據證明該治療椅非前案判決宣告沒收之物，參以被告於本案查獲後之八十九年四月二十七日，始將治療椅二台（床）送交臺灣桃園地方法院檢察署執行沒收，此有該署八十八年執他字第一七五０號執行卷（影本）在卷為憑，本件復未查扣何治療椅，是此部分自應為被告有利之認定，而認被告係利用前案判決宣告沒收確定之治療椅為醫療行為，是該治療椅既已於前案沒收確定，嗣並執行完畢而不存在，本院自無庸另為沒收之諭知，原審逕予沒收，亦有未洽。上訴人即被告仍執前詞，指摘原判決不當云云，固無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有如事實欄所示之論罪科刑情形，現仍緩刑中，此有本院被告全國前案紀錄表在卷（本院卷第十一頁）可按，竟仍為謀生計，於同一地點執行醫療業務，及自前案判決後擅自執行醫療業務之時間並不長，暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、扣案之醫療器材一箱、牙齒充填器組一盒為被告所使用之工具，均係被告所有，為被告所自承（見原審卷第一三九、一四０頁），但被告辯稱上開物品均係好幾年前買的，是前案留下之物品，惟查，前案距離本件查獲時，已逾二年；且經原審依職權調取前案八十七年度偵字第一四八九二號卷，該案之搜索扣押物品，並不包括上開物品，此有桃園縣衛生局檢查醫事業務現場處理紀錄表二紙附於該卷第二至三頁可稽，被告於八十九年四月二十七日檢察官執行前案之確定判決時，甚且供稱：未扣案之物品，除藥品已逾期丟棄外，其餘當日已送交執行等語（見上開八十八年執他字第一七五０號執行卷），是本件扣案之上揭之物，顯非前案（八十七年度易字第三二八六號）應予沒收之物，至是否前案未宣告沒收而留下之物，尚與被告之罪責無涉，上開物品既均係被告違法執行醫療業務所用之器械，皆應依醫師法第二十八條第一項中段，宣告沒收；又本件八十九年四月十三日所查獲未扣案之治療椅一床，應認已執行完畢而不存在，已如前述，故不宣告沒收。又扣案補牙劑組一盒，被告自承係為客人修補牙齒所使用，及扣案之外觀為橘蓋黃底膠囊、內容白色粉末之止血藥四十七顆（驗餘後經原審勘驗剩三十六顆），檢出Ｔｒａｎｅｘａｍｉｃａｃｉｄ成分，又外觀為微黃色膠囊，底和蓋均有ＹＵＳＨＥＮＧ字樣，內容白色粉末之鎮定劑一百三十顆（驗餘後經原審勘驗剩一百二十六顆），則檢出Ｏｘａｚｏｌａｍ成分，且上開二成分均為醫師處方藥品，此有行政院衛生署九十年二月六日衛生藥字第０九００００八一一一五號函附之行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年一月三十日藥檢壹字第八九一九三六三號函及檢驗成績書附卷（見原審卷第七十三至七十五頁）可稽，而上開補牙劑組及藥品，均係被告所有，亦為被告自承不諱，雖非被告交付客戶張彭香蘭及李冠儀之藥物，但仍屬供被告預備犯罪所用之物，亦併宣告沒收。再扣案之分裝袋八個、塑膠袋三十四個、紀錄表、工作指示單等物品，雖足供作為本件被告確有經營牙醫診所從事醫療行為之佐證，惟並無證據證明係被告直接供或預備供犯本罪之物，且非屬擅自執行醫療業務所使用之器械及義務沒收之物，毋庸宣告沒收。此外，扣案之注射針筒一支、黃色長橢圓型膜衣錠十顆及其空盒一個，係被告於原審調查時欲說明其辯解及供原審送驗而另在藥房購買，不認係供被告從事本件醫療行為時所使用之藥物，且非屬違禁物，亦無庸宣告沒收，併此敘明。
四、又本件事證已臻明確，被告猶聲請傳喚證人李冠儀，暨於本案辯論終結後，聲請再開辯論，並聲請傳訊證人 廖志文 （證明案外人 江錦輝 曾到廖志文醫師所開之診所裝被告承作之假牙，但廖醫師認為不好裝，並未為其裝假牙），核無必要，附說明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前醫師法第二十八條第一項前段、中段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十二日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官周煙平法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳金來中華民國九十一年一月二十五日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。
三合於第十一條第一項但書規定者。
四臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。