裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈡字第190號民事判決
裁判日期：民國91年01月22日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決九十年度上更㈡字第一九○號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年八月三十日台灣台北地方法院八十五年度訴字第二四一號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利益之判決，上訴人願供擔保准免假執行。
二、陳述：除與第一審及第二、三審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠依土地登記規則第七十條第一項及第三項規定所示，建物與基地非屬一人所有並
附使用基地之證明文件。否則地政機關不可能准予建物所有權第一次登記，並發給建物權狀證明。
㈡ 周阿車 於日據時代已就系爭建物辦理保存登記，顯見當時周阿車占用係爭土地應
經其他共有人同意，否則其建物如何辦理保存登記？光復後係爭房屋亦因周阿車既合法佔有係爭土地，其佔有依序向下移轉至上訴人，則上訴人佔有係爭土地亦屬合法。
㈢本件上訴人等所有建物，為日據時代周阿車所興建，並得以當時法令辦妥建物所
有權第一次登記，觀諸日據時代不動產登記法第一百零六條及相關法令規定所示，於其時之不動產登記聲請制度，明訂需提出土地登記簿等相關文件，又登記原因需第三人之許可、同意或承諾時，應提出書面證明文件者，始可登記為建物所有權人。此一法定要件，即足證係爭房屋於建成時，即有合法佔有土地之權源。
否則如何辦理建物第一次所有權登記。
㈣系爭建物既為日據時代所建，並由周阿車辦理保存登記後，輾轉登記於 周溫柔 所
有，而上訴人係於民國七十八年四月六日向周溫柔購買，並經由台灣台北地方法院公證處及地政主管機關辦妥所有權移轉登記在案，且其後周溫柔並與上訴人簽訂基地租賃契約，將係爭建物上之土地交由上訴人使用，是上訴人佔有系爭建物之基地自屬善意占有，故應推定上訴人有使用係爭土地租賃權利，如認上訴人無權占有系爭土地，自應由被上訴人就上訴人無權占有之事實，負舉證責任。
㈤上訴人所有之坐落台北市○○區○○段一小段八五七地號土地上，建號為四七六
四，門牌長泰街十九巷三十五號房屋建物，被上訴人雖主張其大部分已滅失，然其仍有一部分係坐落於台北市○○區○○段一小段第八三五地號土地上，此由土地複丈成果圖即可知。
㈥分管契約雖有部分共有人未簽名，但其並不以簽定書面為必要，亦可以默示成立
。本件系爭土地共有間有日據時期即建屋占有於今，數十年皆相安無事，足證各共有人有分管契約存在。
三、證據：除援用第一審及歷次第二、三審所提證據外，補提：筆錄、協議書等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與第一審及第二、三審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠系爭房屋固領有合法權狀，惟該權狀並「非」因共有人同意使用基地而核發，周
阿車辦理上開登記時，土地登記規則尚未制定。系爭建物所有權登記相關卷證中，並無共有人同意使用基地之證明文件。
㈡歷審已調閱舊登記謄本，並已窮盡其調查之能事，系爭建物確係無權占有。是本
件歷審已窮盡其調查之能事，上訴人亦未能舉證證明系爭建物有經共有人同意使用基地。
㈢系爭房屋主要部分早已滅失，被上訴人訴請拆除者僅為尚未辦理滅失登記之越界建築部分。
㈣上訴人輾轉歷經周溫柔、 鄭銘秀 、 鄭榮仁 、 周仁義 、周阿車等人，於七十八年四
月六日取得系爭房屋「二個月後」，仍與共有人之一周溫柔簽立基地租賃契約等情，顯知上訴人對系爭房屋並未取得共有人使用系爭土地同意乙節，應知之甚詳，否則，焉可能有該基地租賃契約書？且其所租賃之面積即係被上訴人訴請上訴人拆除返還之原審附圖所示「Ｋ」部分位置，與周溫柔前揭私自處分之面積，顯與上訴人所謂分管約定之協議書所載周溫柔之位置部分截然不同。
㈤上訴人所提協議書並未經全體共有人同意，且依其文意顯不足證明系爭土地有分管約定。
㈥ 周金鐵 、 周是故 之證述，均不足證明系爭土地有分管約定。
㈦縱認系爭基地有分管協議，被上訴人亦為善意第三人，而不受分管契約之拘束。
㈧上訴人引用「臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記回顧」之記載，並不足證明其占有系爭土地有合法權源。
三、證據：援用第一審及歷次第二、三審所提證據。
丙、本院向台北市建成地政事務所函○○○區○○段○○段八三五、八五七地號，建號四七六四號，門牌長泰街十九巷三十五號房屋之所有權登記經過，並調閱相關卷證。
理由
一、本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段八三五號土地（下稱系爭土地）為伊與其他共有人所共有（按被上訴人於訴訟繫屬中之民國八十六年九月間將其就系爭土地所有權應有部分移轉登記予第三人），上訴人所有門牌台北市○○街○○巷○○號建物（下稱系爭建物），無權占用系爭土地如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ｋ部分，面積二一‧一○平方公尺等情，爰本於所有權之作用，求為命上訴人應將系爭建物拆除，返還占用系爭土地予伊及其他共有人之判決等語。
二、上訴人則以：系爭建物為訴外人周阿車於日據時期昭和十一年六月間所興建，辦竣保存登記，再輾轉出售於系爭土地共有人之一周溫柔。伊於七十八年間，再向周溫柔買得系爭建物並承租系爭土地，自非無權占有。依周溫柔與其他土地共有人間之分管契約，系爭建物所占用基地為周溫柔所分管，伊自有占有使用系爭土地之合法權源，且自周阿車興建系爭建物迄今數十年，共有人不曾訴請拆屋還地，顯係默示同意系爭建物占用系爭土地，亦非無權占用等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其為系爭土地之共有人，上訴人所有系爭建物占用如原判決附圖所示Ｋ部分土地，面積二一點一０平方公尺，業據上訴人提出土地登記簿謄本為證（見原審補字卷第十、十一頁），且經原審履勘現場勘查，並囑託台北市古亭地政事務所測量明確，製有勘驗筆錄、如附圖所示複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第五八、五九、六四、六五、三六五頁），堪認被上訴人上揭主張為真。上訴人否認占有系爭土地，無足可取。
四、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任。上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由。本件被上訴人所有系爭土地為上訴人占用如附圖所示Ｋ部分，有如前述，上訴人抗辯其非無權占用，揆諸前開說明，自應由上訴人就其占用有合法正當權源負舉證之責。惟查：
㈠上訴人雖辯稱：系爭房屋原由訴外人周阿車辦理保存登記，周阿車死亡後，由其
子周仁義繼承，嗣於五十七年五月二十一日，移轉登記為鄭榮仁所有，鄭榮仁死亡後，由鄭銘秀等人繼承，並再出賣予周溫柔，再由上訴人於七十八年四月六日向周溫柔買受，是周阿車必經土地共有人同意而搭建系爭建物云云，固據提出系爭建物登記簿謄本在卷可考（見原審卷第二七五頁、本院更㈠卷第二八至三八頁），且經本院前審向台北市建成地政事務所調閱系爭建物登記簿謄本、舊登記簿謄本在卷可按（見本院更㈠卷第五三至六二頁），然核閱舊登記簿謄本部分記載（見本院更㈠卷第六一、六二頁），並未見周阿車辦理保存登記之建物，占用基地有何正當權源。是縱如系爭建物有辦理保存登記，亦不足以推定系爭房屋占用系爭土地有何正當權源，且上訴人迄未能敘明周阿車搭建系爭房屋占用系爭基地，究係基於何種權源，斷難徒憑系爭建物有辦理保存登記，遽以推定系爭房屋有權占用系爭基地，參酌周阿車辦理保存登記之全部資料，因已逾保存年限並依規定銷燬，現已無是項資料，有台北市建成地政事務所八十九年十月二十四日北市建地三字第八九六一七九三一００號函在卷可證（見本院更㈠卷五三頁），上訴人抗辯周阿車占用搭建系爭建物時，必經土地共有人同意，則上訴人輾轉取得系爭房屋亦有占用土地之權源云云，顯係推臆猜測之詞，不足為採。再上訴人既辯稱系爭建物，原由訴外人周阿車於日據時期辦理保存登記，又辯稱依（中華民國）土地登記規則第七十條第一項及第三項規定所示，建物與基地非屬一人所有並附使用基地之證明文件。否則地政機關不可能准予建物所有權第一次登記，並發給建物權狀證明云云，更是前後矛盾，亦無可採。
㈡上訴人再辯稱：系爭土地之共有人有分管契約，上訴人並已向共有人之一周溫柔
承租系爭土地云云，固據提出七十五年八月協議書、租賃契約乙件為證（見原審卷第三０四、第三五０頁）。然核該協議書記載：「立協議書人周溫柔等人共有坐落台北市○○區○○段一小段八三五、八三五之一地號土地，該等土地因擬改建樓房，業與 林亨安 君訂立合建契約在案，茲對該共有土地地上舊有建築物之拆除補償之範圍歸屬之分配經協議同意依後開分配方法編號分別劃分其歸屬，嗣後對該等地上物之拆除、租約之解除處理補償等，均依本協議書所協議劃分範圍自行負責處理，與他人無涉」（見原審卷第三０四頁），是依該協議書記載，僅係系爭土地所有人為與訴外人林亨安擬改建樓房合建案，就舊有建築物之拆除與補償範圍所為之分配協議，並非就系爭土地如何使用管理之分管契約。且協議書所附共有人附表，僅有共有人周溫柔、 周吉良 、 周土村 、 周其苗 、周是故、周金鐵、 周金楓 、 周勇財 、 周芳 、 周見智 簽名，其餘共有人 周淑月 、 周成發 、 周健生 、 周連勝 ，均未簽名其上。未列名協議書上之共有人，尚有 郭麗雲 、 周茂林 、周秀英、楊 周月琴 、 周萬成 、 周東恆 、 周東河 、 周阿源 、 周金德 、 周范玉 、 周月英 等共有人，此有土地登記簿謄本在卷可憑（證物外放），均未列為協議書之分管協議人，則該項協議書既未經全體共有人協議，對全體共有人顯不生拘束力。至證人即系爭土地共有人周是故、周金鐵雖於另案（七十六年度訴字第五六五０號）證稱其「同意」分管部分由個人單獨處理，此有該筆錄在卷可參（見該卷第五四頁），惟其僅是該二證人意見，且其證稱「同意」有分管，並非證明系爭土地自始即有分管契約，參以其與周溫柔提起七十六年度訴字第五六五０號請求占用系爭土地之人拆屋還地之認知不相符合（此部分詳如后述），斷難徒憑證人周是故、周金鐵二人上開證言，遽以推論系爭土地有分管契約存在。
㈢再者，共有物分管契約，並不以共有人之明示之意思為限，共有人默示之意思表
示亦包括在內。又共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有多年，雖非不得認有默示分管契約存在（最高法院八十九年度台上字第一二二八號發回意旨）。惟周溫柔前於七十六年七月二十五日以土地共有人身分，訴請占用系爭土地之 楊妹 、 林有福 、 陳林月英 、 陳建榮 、 陳秀雄 、 陳武雄 、 陳焜雄 、 陳鐘雄 、 陳楊素 、 王學武 等拆屋還地，經台灣台北地方法院七十六年度訴字第五六五０號判決周溫柔勝訴， 嗣楊妹 、陳林月英、陳建榮上訴（楊妹未繳上訴費，經裁定駁回上訴），亦經判決上訴駁回確定，此有本院前審調閱台灣台北地方法院七十六年度訴字第五六五０號、本院七十七年度上字第一四三０號返還無權有土地等卷足稽，倘系爭土地有分管之協議，周溫柔對其他共有人分管之土地，如何使用、收益，顯無可置喙之權利，周溫柔根本不可能以共有人身分，對占用系爭土地者提起拆屋還地之訴訟，益證系爭土地未有分管之協議。徵諸系爭土地之共有人者眾，系爭土地因擬改建樓房，並對該共有土地地上舊有建築物之拆除補償之協議，均無法尋得全體共有人簽名蓋章，故而改建計劃從而作罷，已如前所述，且為上訴人所不爭執，即上訴人就上開協議書未簽名之共有人，經本院前審命上訴人查報，上訴人始終未能提出該部分共有人現住居所，供為傳訊資以證明其間有分管協議（見本院更㈠卷五一、六九、七四頁），是上訴人猶不知共有人為何，共有人間如何有容忍其他共有人使用、收益之默示分管協議。參以土地共有人數十年未行使任何權利，或基於共有人間情誼、甚或基於權利之消極不行使，然權利之不行使原因非一，共有人之不行使權利，尚不足以證明共有人間就系爭土地有使用、收益之默示分管協議至明，上訴人抗辯系爭土地有默示分管協議云云，無足可取。
㈣另上訴人辯稱：其向土地共有人之一周溫柔承租系爭土地云云，固據提出承租契
約乙件為證（見原審卷第三五０頁）。惟系爭土地既未有分管契約，已如前所述，則上訴人向周溫柔承租系爭土地，既未經其他共有人全體同意，該租賃契約對其他共有人不生效力。是上訴人抗辯其所有系爭房屋對系爭土地有租賃關係部分，對被上訴人既不生效力，自不得執以對抗被上訴人。至系爭建物雖係上訴人於七十八年四月六日向周溫柔買受，此有台北市建成地政事務所八十七年七月二十二日函送所有權移轉申請案在卷可考（見本院上字卷第一二六至一三七頁），惟上訴人並未向周溫柔買受系爭房屋占用之系爭基地，反而嗣於七十八年六月十日向周溫柔承租系爭土地，且該占用土地即如原判決附圖所示Ｋ部分土地，經核對周溫柔簽署協議書分配J、J1、M、L、L1、Q、R、T、U、V、W、S-1位置，無一相符（見本院更㈠卷第一一七、一一八頁），足證周溫柔顯係將未屬協議分配劃分範圍出租予上訴人，益證租賃契約對於全體共有人不生效力。上訴人抗辯其所有系爭房屋就系爭土地有租賃權云云，殊無可採。
㈤上訴人復辯稱：周阿車於日據時代建造系爭建物時必得系爭土地共有人同意，當
時既得系爭土地共有人之同意，則其後系爭土地輾轉至何人，均應有上開最高法院四十八年台上字第一四五七號判例之適用，自屬有權占用系爭土地，上訴人所有系爭建物，係屬合法建物，故經台北市古亭地政事務所以權狀字號七十八北古字第五七一○號發給上訴人所有權狀，依法依理系爭建物必屬合法占有系爭土地之建物，否則，地政事務所絕無發給合法建物權狀之道理云云，惟按最高法院四十八年台上字第一四五七號判例，係指土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地而言。本件自始土地及房屋非同屬一人，房屋所有人亦自始未證明使用基地之正當權源，有如前述，與最高法院四十八年台上字第一四五七號判例所指之情形不同，自不能比附援引，上訴人以此置辯，已無可取。至上訴人一再辯稱周阿車於日據時代建造系爭建物時必得系爭土地共有人同意云云，但周阿車於建造系爭建物時若已得系爭土地共有人同意，必有同意之證明文件，該同意之證明文件，為使用系爭土地之證明書，就如同上訴人持有之系爭建物所有權狀，系爭建物雖經繼承或買賣關係，輾轉至上訴人所有，但其系爭建物權利證明即所有權狀永不滅失，系爭土地若有如上訴人辯稱之經地主同意，必有同意使用證明書，亦應如同建物權狀永久保存，相繼不絕，是上訴人就系爭建物既已證明其正當權利，就系爭土地自應證明其使用之正當權源，上訴人既未能證明其使用系爭土地之正當權源，而空言周阿車於日據時代建造系爭建物時必得系爭土地共有人同意云云，自無可採。再本院為瞭解本件上訴人使用基地之權利來源，特再函請台北市建成地政事務所查明系爭建物所有權登記經過，據該地政事務所函檢送青年段四七六四號建號建物之日據時期、截止記載前人工登記簿謄本、異動索引及該所七十五年收件雙園字第五八七三、七十八年收件雙園字第八九六、三七四六號、八十六年收件萬華字第二二四二一號登記原案部分影本共五十八張，經本院核閱其資料，均無有關本件系爭建物使用系爭土地之權利原因之記載，亦無任何足資證明其有權使用系爭土地之證明文件，且該地政事務所函說明三並稱：「另查本所二十五年收件第九二三○號（周阿車辦理建物保存之登記原案）、二十九年收件字第五三四○號（周阿車移轉予周仁義之登記原案）、五十七年收件雙園字第一七三三號（ 周低義 移轉予鄭榮仁之登記原案）登記案已逾保存年限，本所已無是項資料，故無從提供。」，有該所九十年九月二十五日北市建地三字第九○六一四一九九○○號函及其檢送前揭登記影本可稽（見本院更㈡卷第五一至一一○頁）。是上訴人所謂周阿車於日據時代建造系爭建物時必得系爭土地共有人同意云云，尚難採信。職是，上訴人僅取得系爭建物之所有權，並未取得系爭土地之使用權，非謂其對基地之無權占有，因其系爭建物有合法所有權，即變為合法占有，進而拒絕交還系爭土地，至為灼然。
㈥按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段，定有明文。本件上訴人就其所有之系爭建物，既未能證明其占用系爭土地有何合法正當權源，有如前述，被上訴人主張上訴人為無權占有，應可採信。上訴人辯稱如認上訴人無權占有系爭土地，應由被上訴人就上訴人無權占有之事實，負舉證責任，為無可採。
五、綜上所述，被上訴人主張，為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人將其占用如原判決附圖所示Ｋ部分建物拆除，將系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人聲請准供擔保為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件原判決關於上訴人敗訴部分，業經被上訴人依假執行勝訴判決，聲請執行完畢，為兩造所不爭（見本院更㈡卷第一四五頁筆錄），上訴人聲明願供擔保，求免為假執行之宣告，顯有誤會。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌與判決結果不生影響，不再一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十二日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年一月二十三日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。