裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上更(二)字第36號民事判決
裁判日期：民國94年07月12日
裁判案由：返還借款等
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度重上更㈡字第36號上訴人甲○○訴訟代理人 施吉安 律師被上訴人玉凰建設興業股份有限公司兼法定代理人乙○○上列二人共同訴訟代理人 朱立人 律師複代理人 李玲玲 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於民國87年8月12日臺灣高雄地方法院85年度重訴字第741號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於94年06月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人玉凰建設興業股份有限公司應給付上訴人新台幣柒佰伍拾萬元及自民國92年07月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣壹仟參佰萬元及自民國90年
7月15日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人分別以新台幣貳佰伍拾萬元為玉凰建設興業股份有限公司、以新台幣肆佰伍拾萬元為乙○○供擔保後得假執行；但玉凰建設興業股份有限公司、乙○○如分別以新台幣柒佰伍拾萬元、壹仟參佰萬元預供擔保後得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人乙○○自民國81年06月02日起陸續向伊借款，詳如附表二所示，共計新台幣（下同）1500萬元。
被上訴人玉凰建設興業股份有限公司（下稱玉凰公司）自81年8月31日起，亦向伊調借如附表一所示之資金計750萬元，供週轉之用，迄今均未償還，爰依消費借貸之法律關係，求為命乙○○給付1500萬元（原起訴請求1400萬元，另擴張請求100萬元）及其中1400萬元自85年11月30日起；其餘
100萬元自90年7月15日起加計法定遲延利息；及命玉凰公司給付750萬元並自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決等情。（按上訴人原請求乙○○給付1955萬元本息；玉凰公司給付20,598,640元本息。上訴後於本院前審擴張請求乙○○給付20,566,382元本息；減縮請求玉凰公司給付19,582,278元本息。經本院前審判決玉凰公司應給付其中之12,082,278元本息確定，最高法院92年度台上字第225號判決亦駁回上訴人請求乙○○給付其中之555萬元本息確定）。其上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人乙○○應給付上訴人1500萬元，並自90年7月15日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人玉凰建設興業股份有限公司應再給付750萬元，並自92年07月13日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈣第一、二審（除確定部分外）暨發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人與上訴人間並無消費借貸關係存在，僅共同使用帳戶而已，上訴人就匯入被上訴人帳戶之款項主張係消費借貸關係，自應負舉證責任。又上訴人以其弟 林志全 名義匯予被上訴人玉凰公司之750萬元部分，上訴人非為貸與人，借貸法律關係存在於林志全與玉凰公司之間等語，資為抗辯。其答辯聲明：㈠原判決除確定部分外，上訴人之上訴與擴張之訴均駁回。㈡第一、二審及更審前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人曾任職於被上訴人乙○○所經營之被上訴人玉凰公司，並常有資金自兩造間之帳戶匯入與匯出之往來。
（二）附表一、二之匯款帳戶與款項數額。
四、本院之判斷：
（一）關於被上訴人玉凰公司部分：
１、按消費借貸為契約之一種，只須當事人互相表示意思一致，即告成立。又當事人於訴訟程序中曾經引用或他造依法律規定，得請求交付或閱覽或為他造之利益而作或商業帳簿或就與本件訴訟有關之事項所作之文書，當事人有提出之義務。當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第344條第1項、345條第1項分別定有明文。
２、上訴人主張其於附表一編號1所示之時間，借款予玉凰公司50萬元部分，係由其向其弟林志全（現在大陸，行方不明）借用，再轉借於玉凰公司，由華僑三民分行活儲555－0號帳戶領出，匯入同分行311－1號玉凰公司帳戶內；又上訴人於附表一編號2、3所示之時間，借款予玉凰公司500萬元、200萬元部分，亦係由上訴人向林志全借用，再轉借於玉凰公司，由中華銀行高雄分行第1322－8號帳戶匯入土地銀行中山分行9126－6號玉凰公司帳戶內等情，業據上訴人提出取款憑條、匯款申請書影本等為證，而該影本與正本相符，亦有中華銀行高雄分行86年3月17日中銀高字第21號函在卷可稽（見原審卷㈠第16頁、第28頁、第29頁、第281頁、第282頁）。並經 陳石城 會計師鑑定確認上訴人上開部分之資金移動情形屬實，有其鑑定報告可憑（外放）。被上訴人雖以該部分係林志全匯款至玉凰公司帳戶，法律關係存在於林志全與被上訴人間，且玉凰公司並無向上訴人借貸上開款項之情事等語置辯。然查，上訴人曾請求被上訴人玉凰公司提出81年8月31日、83年5月25日及83年6月29日之「轉帳傳票」，係以在被上訴人玉凰公司向上訴人調借資金時，均分別在該「轉證傳票」摘要欄內註明「借自甲○○」等字，足以證明其與被上訴人等間確有「借」與「貸」之合致表示云云。惟被上訴人玉凰公司迄未提出上開轉帳傳票，且亦未能說明其有何不能提出之正當理由，是被上訴人顯係無正當理由不從提出文書之命；參以玉凰公司曾以前開轉帳傳票，於85年間上訴人離職時，被其一併帶走，而自訴上訴人涉有業務侵占罪嫌，因證據不足，業經刑事法院判決上訴人無罪確定。且證人 謝秀容 在台灣高雄地方法院87年度上易字第191號侵占案僅證述有看到帳簿及傳票等語，則上訴人既經刑事法院判決無罪，謝秀容又不能證明其所看到之傳票係何年度之傳票，本院審酌上開情形及上訴人當時曾任玉凰公司會計人員，其所稱在上開轉帳傳票上記載事項，可認實在，堪認上訴人主張其與被上訴人等間確有「借」與「貸」合致表示之事實為可採。被上訴人辯稱玉凰公司並無向上訴人借貸上開款項之情事云云，殊非可取。
（二）關於被上訴人乙○○部分：
１、按民法第474條第1項所稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。申言之，於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，該契約即告成立。
２、查，上訴人主張其由附表二所示之銀行帳戶領出或轉帳而匯入乙○○銀行帳戶之1500萬元係消費借貸關係乙節，已據提出與其所述相符之取款憑條、存入憑條、匯款支出傳票、匯款委託書、匯款申請書代收入傳票等影本為證（見原審卷㈠第14、21～25頁，本院重上字卷㈢第51頁），被上訴人乙○○並不否認有該款項之匯入，足證上訴人確已將該1500萬元匯交予被上訴人乙○○屬實。被上訴人乙○○雖辯稱伊與上訴人間並無消費借貸之合意，該帳戶係兩造共同使用，且附表二編號2所示 陳素輝 匯入伊帳戶之款項是伊與陳素輝間之關係，亦非上訴人所貸與，上訴人主張有消費借貸關係存在，應負舉證責任等語。經查，被上訴人乙○○抗辯稱伊曾匯款如附表三所示款項給上訴人云云，並提出支票、支票存款送款簿、代收款項轉帳收入傳票、取款憑條、存入憑條等影本為證（原審卷㈠第189～
199頁、原審卷㈡第33～37頁）；惟為上訴人所否認並抗辯稱：附表三第一筆至第三筆共170萬元，上訴人已於81年4月2日由華僑三民分行轉帳同額款項返還；第四筆90
0萬元連同當日匯入全營公司之300萬元，係返還其於82年1月18日向上訴人借款1千2百萬元部分；第五筆200萬元，係返還其於84年5月23日向上訴人之借款；第六筆200萬元，係返還其於84年12月26日向上訴人之借款，該款項係由上訴人由華僑三民分行匯借10萬元、世華苓雅分行匯借144萬元、中華高雄分行匯借46萬元；第七筆100萬元，係返還其於85年3月1日向上訴人之借款，並提出取款憑條、存摺、支票存根、匯款委託書、匯出匯款回條、通匯申請書、轉帳收入傳票、支票等影本為證（原審卷㈠第350～357頁），足認與上訴人所述相符，堪予採信。況被上訴人乙○○並未能舉證證明上訴人所使用之帳戶確為兩造所共用之事實，其此項抗辯自無可採。再參酌兩造對前此之借貸方式，均以「匯款」方式為之之事實又均不為爭執，自難謂其雙方間就系爭匯款，無消費借貸關係之合意。而被上訴人乙○○對於該款憑何法律關係匯入其銀行帳戶乙節，又未提出任何說明，僅空言否認有消費借貸關係，而如附表三所示之款項，乃被上訴人乙○○「匯入」上訴人銀行帳戶資為被上訴人乙○○返還其向上訴人之借款，則依兩造間過往之交易（借貸）習慣，已能反證上訴人就其匯入如附表二（編號２除外）乙○○銀行帳戶之1,300萬元其間已有借貸關係存在。被上訴人乙○○否認兩造間有借貸關係云云，尚無可採。
３、至附表二編號２所示200萬元部分，上訴人主張係其領出借予陳素輝，再由陳素輝於翌日將同額款項匯入同分行三之五號乙○○帳戶內等情；而證人 楊進德 於原審證稱：伊代陳素輝向上訴人借款，拿到一張200萬元之支票，貸款下來要陳素輝將款項匯入乙○○帳戶等語（原審卷㈡第12
4頁），及證人陳素輝提出經其到庭證述為其製作之「作證說明書」記載：其於82年11月10日為償還高雄銀行貸款乃請託楊進德代向上訴人借用200萬元，翌日依上訴人之指示將該筆款項連同2千元利息匯入華僑銀行三民分行乙○○之帳戶等語（原審卷㈡第121頁），足證陳素輝雖依上訴人之指示將款項匯入乙○○之帳戶，但上訴人既自陳該此筆200萬元係借予陳素輝，顯非被上訴人乙○○所借貸甚明。
五、綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人玉凰公司給付750萬元及自92年07月13日起算之法定遲延利息，及請求被上訴人乙○○給付1300萬元及自90年7月15日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。上訴人請求被上訴人乙○○給付超過上開數額部分，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別 陳明 願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第２、３項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第３８５條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國94年7月12日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林紀元法官林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年7月12日
書記官張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。