裁判字號：最高法院99年台上字第7331號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七三三一號上訴人 陳義元 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第一０二五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十七年度偵字第一四九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳義元上訴意旨略稱：第一審判決認扣案ＳＰ１００型不鏽鋼加大出氣口三個、西德琴鋼線（強力彈簧）五條，雖係上訴人所有，但並非違禁物，且無積極證據足以證明與上訴人持有扣案具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）有直接關係，乃未予宣告沒收。原判決雖認第一審判決未宣告沒收上開扣案物，適用法條容有未當，而撤銷第一審判決，然並未說明第一審判決就此部分認定有何不足採之理由，已有未合。又原判決雖以上開扣案物係上訴人所有供犯罪預備之物，而予以宣告沒收，惟所謂之供犯罪預備之用，其意為何，並未說明；況第一審判決於據上論斷欄亦有引用刑法第三十八條第一項第二款之法條。原判決認第一審判決有適用法條不當之違法，自有未合。再者，第一審判決係就上訴人犯罪之動機、目的、生活狀況、品性及犯罪後態度等有關刑法第五十七條所規定之情形，予以審酌後，始認本件法重情輕，客觀上足以引起一般同情，而依刑法第五十九條規定酌減其刑，第一審判決就量刑之考量甚為審慎週密，對上訴人有利不利之情形均已一律注意。乃原判決僅以「……被告此項改造槍枝，使之更具有強大殺傷力之行為，相較於單純持有行為之可非難性為重大，因此，本件被告之行為實無客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處…」等由，認第一審判決引用刑法第五十九條規定對上訴人酌減其刑，適用法條尚有未當之處，其所載理由亦有欠缺。原判決顯有理由不備之違誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人之自白，及卷附上訴人於奇摩拍賣網站所申請Ａ0000000帳號之評價紀錄資料、搜索筆錄、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局民國九十七年四月二十四日刑鑑字第０九七００四五八二七號槍彈鑑定書，暨有ＳＰ１００型空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及該槍枝所使用之小型二氧化碳鋼瓶氣瓶座一個、小型二氧化碳鋼瓶十三瓶、鋼珠一包、ＳＰ１００型不鏽鋼加大出氣口三個、大型二氧化碳鋼瓶轉接器一個、大型二氧化碳鋼瓶一瓶、西德琴鋼線（強力彈簧）五條扣案等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。又以核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪（變更檢察官原起訴同條例第八條第一項之製造具有殺傷力之槍枝罪），於法定刑度內酌情量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣三萬元，及諭知易服勞役之折算標準，復為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、刑法第三十八條第二款所定得沒收之供犯罪預備之物，係指供實行犯罪行為為目的所預備之物，而未使用者而言，且必於犯罪有直接關係者，即足當之。並不以該罪有處罰預備犯之明文規定者為限。茍行為人已著手實行犯罪行為，其事先預備供犯罪而未及使用之物，非不得依此規定宣告沒收。依原判決所確認之事實，上訴人係為提升槍枝性能乃透過網路拍賣網站，陸續購買ＳＰ１００型空氣槍所用之不鏽鋼加大出氣口、西德琴鋼線（強力彈簧）等物，並將扣案空氣槍內原有的彈簧更換為西德琴鋼線（強力彈簧），且將原裝置之出氣嘴換裝不鏽鋼加大出氣口等情。足見扣案上開ＳＰ１００型不鏽鋼加大出氣口、西德琴鋼線（強力彈簧）等物，確係上訴人所有供其犯持有具有殺傷力之槍枝罪為目的而上網所購買之物。原判決以無證據證明上開扣案物已供使用，因而認上開扣案物係上訴人所有供犯罪預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，此為原審認事用法之合法職權行使，並無上訴意旨所指適用法則不當或理由不備之違誤。㈡、刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。又刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為之。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。原判決理由欄已詳敍以上訴人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項，而為刑之量定理由，並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，即無違法。又上訴人之行為何以在客觀上不足以引起一般同情，而無足堪憫恕之處，原判決亦於理由欄內闡述甚詳。原判決未依刑法第五十九條酌減上訴人之刑責，自屬原審量刑職權之適法行使，亦無未適用法則之疏誤。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月一日
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