裁判字號：最高法院99年台上字第7303號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七三０三號上訴人 陳證傑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年九月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第六四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一二四００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳證傑有原判決附表（下稱附表）編號１至５所示販賣第一級毒品海洛因予 黃國棟 、 蘇清田 、 林慶華 、 李殼舜 等四人（下稱黃國棟等四人）之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以附表「宣告刑」欄所示之罪刑，主刑部分定應執行有期徒刑六年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴證人 張金全 （即當時台南縣警察局善化分局善化派出所所長）對於警方查獲本件上訴人五次販賣海洛因之犯行，在原審作證時陳稱各該犯行均係警方查獲，嗣則證稱是上訴人自己所坦承，前後不一致；但上訴人為警查獲持有毒品等物當時，於手機來電鈴聲響起時，即自動向警方表示對方係曾經向上訴人購買毒品之人，警方乃依上訴人之供述，得以循線查獲偵辦，此亦有張金全對於查獲經過，於偵查中證稱：「我們發現他（即上訴人）形跡可疑，我們問他說你自己知道你做什麼嗎，他點頭，他就自己拿出一疊分裝袋，我問他，你拿這些要做什麼，他說知道……」，於第一審證稱：警方查獲上訴人當時，上訴人之電話一直響，伊問上訴人是誰的電話，上訴人不敢講，伊經上訴人同意，拿電話起來聽等語，及於原審證稱：「當時手機在響，我問他是誰打的，被告沒有回答，我說我接聽，我聽了之後，問被告是否是要跟他買毒品，被告說是」等語，足證警方係依上訴人之供述，始查獲附表所示上訴人販賣毒品之犯行，上訴人應有自首之適用。原審不察，不採張金全上述證詞，認上訴人並無自首情形，自屬違誤。⑵上訴人販賣毒品獲利甚微，情節非重，請依刑法第五十九條減輕其刑，予自新機會等語。惟查：刑法第六十二條之自首，係以行為人在其犯罪未為有偵查職權之機關或人員發覺之前，向該管公務員自承犯罪為要件。原判決認上訴人並無其所主張依刑法自首規定減輕其刑之適用，業以本件據證人即查獲上訴人本件犯行之員警張金全於原審證稱：「（原審受命法官於交互詰問時問：這五件是被告講出來的，還是你們查獲的？）是證人（即黃國棟等四人）講的，我們再求證被告，被告才說有，因而查獲的」、「我作完證人的筆錄，我就依據證人在派出所的筆錄，問被告有無意見，被告就承認」等語，查明屬實。且卷查，上訴人於九十八年九月一日下午為警查獲其非法持有海洛因、電子磅秤、夾鏈袋等物，迄於同年月二日上午第二次警詢時，仍否認曾販賣海洛因予黃國棟等四人，至同日中午第三次警詢時，始供承有黃國棟等四人所述販賣海洛因之犯行，然此前黃國棟等四人業於九十一年九月一日先後為警查獲，並向警方供出其等分別向上訴人購買海洛因之事實，有各該警詢筆錄可按，此與張金全上開於原審證述情節相符，堪認實在；原判決依張金全之證詞，以員警係因黃國棟等四人之警詢陳述，得知上訴人販賣海洛因之犯行，上訴人並無自首情形，與其餘卷內證據資料不相齟齬，於法自無違誤。至於：①張金全於原審作證時，另稱：「當時手機在響，我問他是誰打的，被告沒有回答，我說我接聽，我聽了之後，問被告是否是要跟他買毒品，被告說是。」等語，似為上訴人於該證人接聽電話完畢之後，即向其坦認販賣毒品犯行之謂，但該證人隨後經原審受命法官詢問時，則明確證述：警方係先依黃國棟等四人之證述，經求證於上訴人，上訴人始供承有各該犯行之情，已如前述，而該證人前揭所述，並與上引卷證不符，要為記憶不清之誤述，難認屬實，原審未予採取，即無不合。②上訴意旨⑴其餘引述上揭張金全於偵查中、第一審之證詞內容，並不足顯示上訴人有於員警接聽上訴人之手機電話後，隨即向警方表示有各該販賣毒品犯行之情事，原判決未執為上訴人有利認定，亦無疏漏可言。又原判決已認上訴人之犯罪情狀符合刑法第五十九條之規定，乃依該規定酌減其刑（見原判決理由第六至七頁），上訴意旨猶執詞請求依上開法條減輕其刑，顯有誤解。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月一日
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