裁判字號：最高法院99年台上字第7419號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七四一九號上訴人甲○○選任辯護人 許文彬 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第三三四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第八五
九六、一五八七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人尤本立無罪之判決，改判論處上訴人對於因教育關係受自己監督之人，利用權勢為性交罪刑（三罪，其中二罪各處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月；一罪處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月。並定應執行刑有期徒刑一年六月）。固非無見。
惟查：（一）按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價者而言；如主觀上基於一個概括之犯意，客觀上有先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，則為刑法修正前所規定之連續犯，於連續犯刪除後，則應就每一行為分別論罪，而併合處罰。原判決於事實欄認定上訴人因教育關係而對受其監督之Ｂ女、Ｃ女（與後述Ｄ女，姓名均詳卷），竟利用權勢，分別自民國九十四年十月十一日起至九十四年十月三十一日止，多次與Ｂ女為性交行為；於九十五年十二月中旬起至九十六年一月十七日止，與Ｃ女多次為性交行為等情。如果無訛，既認上訴人對Ｂ女、Ｃ女分別於不同之日期各為多次之性交行為；則其各次之性交行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，即不能認為係接續犯，而應分別視其犯罪時間係在刑法修正刪除連續犯之前或之後，而分別依連續犯論以一罪，或予分論併罰，原判決均論以接續犯，有適用法則不當之違背法令。又原判決事實欄認上訴人於九十六年一月十一日下午二時許，在台北市○○區○○路○○○號二樓U2MTV成都店A09包廂內，親吻、撫摸Ｄ女之胸部及下體，要求Ｄ女替其口交，而將其性器插入Ｄ女口腔中而性交得逞等情。似認上訴人對Ｄ女僅有一次之性交行為，然其於理由內又謂Ｄ女於當日對上訴人為二次口交行為，並論以接續犯云云（原判決正本第十二頁第三、四行，第十四頁第十四至十六行），其事實之認定與理由之說明前後齟齬，有判決理由矛盾之違背法令。又上訴人對Ｂ女及Ｃ女各為幾次之性交行為，攸關法律之適用，即應明白認定，詳細記載，原判決僅稱「多次」，其事實仍欠明確，尚不足資為適用法律之依據。（二）刑法妨害性自主罪章，將妨害性自主行為，區分為性交及猥褻兩類不同之犯罪行為。行為人或以性交之犯意，先對被害人為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪予以評價，則猥褻之階段行為自為性交行為所吸收；若數行為中，有為猥褻，有為性交，或兼而有之，則應分別論處，不可不分情形而一律認為猥褻係性交之階段行為，而被吸收。依原判決認定之事實，上訴人對Ｂ女、Ｃ女均分別各有一次僅為猥褻行為，則得獨立成立犯罪之猥褻行為，即不能認係其他性交之階段行為，而有低度行為與高度行為之吸收關係。乃原判決於理由欄謂：其猥褻之低度行為為性交之高度行為所吸收，不另論罪云云；有適用法則不當之違誤。（三）刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法。原判決以上訴人對Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女之犯罪，應予分論併罰，而論以對於因教育關係受自己監督之人，利用權勢為性交三罪。其中二罪各處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月；一罪處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月。其理由欄並未說明其所宣告之三個罪名，何部分係就何一被害人之犯行而為之。然依其判決主文及事實之記載排序，似認對Ｂ女、Ｃ女犯罪部分各宣告有期徒刑一年，減為有期徒刑六月；對Ｄ女犯罪部分，宣告有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月。以上如果無訛，則依原判決之認定，上訴人對Ｂ女、Ｃ女分別均有一次猥褻及多次之性交行為，對Ｄ女則僅為一次之性交行為，比較其犯罪之情節，顯然對Ｂ女、Ｃ女犯罪部分較對Ｄ女犯罪部分情節為重，何以對Ｂ女、Ｃ女部分竟宣告較輕於對Ｄ女部分之刑期？原判決對此未詳敘其量刑輕重之理由，其刑罰裁量權之行使，難謂妥適。（四）依卷內資料，於原審審判期日，上訴人及其辯護人對Ｂ女、Ｄ女、淡江大學諮商輔導組組長兼性別平等委員會案件學校受理之負責人 胡延薇 之證述，均陳稱：是「傳聞證據」云云（原審卷第七十二、七十三頁），已難謂其對證據能力未為爭執。原判決採其等之證詞資料為判決基礎，於理由欄載稱：「被告於言詞辯論終結前，未就該等證據之證據能力聲明異議」（原判決正本第二頁倒數第三行至第三頁第一行）。與卷內訴訟資料不相適合，有證據上理由矛盾之違背法令。又供述證據，依其內容可分為體驗之供述或意見之供述。前者，係就親自體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；至後者，則供述其個人判斷某事項之意見，因不免生個人主觀偏見與臆測之危險，刑事訴訟法第一百六十條明定：證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。證人胡延薇於偵查中證稱：我們訪談告訴人Ｄ女，覺得她的情緒反應低落、哭泣，「符合受到性侵害典型創傷反應，所以研判告訴人受性侵害的可能性極高」等語（原判決正本第十一頁第十五至十七行）；為屬證人意見之供述，原判決採為證據，亦難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月三十日
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