最高法院90年度台上字第4533號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第4533號刑事判決

裁判日期：民國90年07月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決九十年度台上字第四五三三號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
甲○○丙○○右上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月十日第二審判決（八十七年度上訴字第一八七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第六四九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○、甲○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍論乙○○以未經許可製造子彈罪，判處有期徒刑貳年陸月；又共同以強暴方法，剝奪人之行動自由罪，判處有期徒刑捌月。甲○○以共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，判處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新台幣壹萬捌仟元；丙○○以共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，判處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣壹萬捌仟元，罰金部分並均諭知如易服勞役之折算標準，固非無見。惟查：㈠按單純非法持有槍枝、子彈在先，嗣另行起意持以另犯他項罪名者，其持有之行為仍應單獨論罪，而與其後所犯之罪，併合處罰；倘其原未持有槍彈，因欲圖謀犯罪，始行置配，則為以非法持有槍彈之方法另犯他罪，其間具有牽連關係，應從一重處斷。原判決理由四既認定：被告乙○○另行起意，於民國八十七年三月十七日夥同甲○○、 蔡順隆 、丙○○共同持有於八十三年間改造之具有殺傷力之槍枝、子彈，剝奪被害人 徐希友 之行動自由及傷害徐希友等情（原判決第七頁第三至五行），則共同被告乙○○、甲○○、丙○○等所為均係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、同條例第十二條第四項、刑法第三百零二條第一項、第二百七十七條第一項之罪，乃原判決就甲○○、丙○○部分難認其均犯同上罪名，而從一重以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷；然就乙○○部分，則認其僅係犯刑法第三百零二條第一項、第二百七十七條第一項之罪，而從一重依刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪處斷。於共同被告間所為相同之犯行竟為不同之法律適用，致所載判決理由有所矛盾，且就乙○○於八十七年間另行起意犯他罪名之時起之非法持有槍彈罪部分，認亦應為製造之高度行為所吸收，不再論罪，尤有適用法則不當之違法。㈡子彈未經許可，不得無故持有，固屬於刑法第三十八條第一項第一款之違禁物，然子彈如經拆解，因不再具有子彈之功能，已非違禁物。本件附表編號二之子彈二發，於送鑑定時，已經拆解，有內政部警政署刑事警察局八十七年四月一日刑鑑字第二一二六九號鑑驗通知書在卷可稽（見第六四九三號偵查卷第二十五頁）。該二發子彈經拆解後，既非違禁物，自不得再依違禁物規定諭知沒收，乃原審不察，猶認定其為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收，仍有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官謝俊雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月一日