裁判字號：最高法院90年台上字第4530號刑事判決
裁判日期：民國90年07月25日
裁判案由：違反森林法
最高法院刑事判決九十年度台上字第四五三○號
上訴人甲○○選任辯護人 陳福寧 律師右上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月九日第二審判決(八十八年度上訴字第三三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二七五九九號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係台北市○○路六七七之三十一號聖揚宮住持，明知坐落台北市○○區○○段三小段五九地號係公有保安林地，為使信徒進入聖揚宮方便，竟於民國八十六年十月底，未經許可，擅自鋪設地磚十一‧四○平方公尺(詳如原判決附圖所示Ａ部分)之工作物，嗣於同年十一月一日為台北市政府建設局人員查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人於他人保安林內，自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查：㈠犯修正前森林法第五十一條之罪者，其墾植物及工作物沒收之，同法條第四項固定有明文。然上訴人甲○○曾於原審具狀陳明原設置之工作物業經鏟除完畢，並提出已挖除地磚之現場照片二紙存卷(見原審卷第三四至三六頁)，如果無訛，則原工作物既已滅失而不存在，自不能再宣告沒收，原審未予調查審酌，遽予宣告沒收，於法尚有未洽。㈡修正前森林法第五十一條第二項所稱之保安林，依同法第二十六條規定，其編入或解除有一定之程序，如屬國有林或公有林，通常係管理經營機關認為有同法第二十二條所列各款情形之一，依同法施行細則第十九條敘明理由並附實測圖，報經中央主管機關核定並公告之。原判決認台北市○○區○○段三小段五九地號於民國元年十一月二十日公告編入適用森林法之水源涵養保安林，業經台北市政府建設局八十八年三月三日北市建三字第八八二○八二七三號函敍甚明，但該函指本案土地之內(部分)為水源涵養保安林，其餘部分為報奉行政院核定經公告自七十九年三月一日起適用山坡地保育利用條例之山坡地(見原審卷第十三頁)；另第一審法院曾函請台北市政府都市發展局查明「台北市○○區○○段三小段五九地號是否為保安林地」，該局則於八十七年十一月四日以北市都二字第八七二二一七九二○○號函復稱該筆土地「在保護區」(見一審卷第九七、九八頁)，而森林保護區係設於森林外緣，由主管機關劃定，層報中央主管機關核定，再由當地主管機關公告之，森林法第三十三條規定甚明。是台北市○○區○○段三小段五九地號劃歸水源涵養保安林之範圍為何，上訴人鋪設地磚處是否確在該範圍之內，而可認為是在保安林內設置工作物，攸關法律之適用，事實仍有待釐清，且森林法係二十一年九月十五日公布，原判決認該筆土地係森林法公布生效前之民國元年公告編入水源涵養保安林，則該筆土地何以可認為是森林法所稱之保安林，原判決未予說明，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官林永茂法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二日