裁判字號：臺灣花蓮地方法院102年訴字第197號民事判決
裁判日期：民國103年05月23日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣花蓮地方法院民事判決102年度訴字第197號原告 林千尹 訴訟代理人 魏辰州 律師被告 葉乾德 訴訟代理人 張照堂 律師
李文平 律師複代理人 曾豐偉 律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地及同地段00000-000建號房屋（門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○○街○○○號），於民國101年10月19日在花蓮縣花蓮地政事務所設定之普通抵押權（字號：花資登字第200480號）所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰壹拾貳萬肆仟陸佰叁拾叁元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告否認之，足認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：緣原告於民國101年間因有資金需求，被告乃透過訴外人 林筱薇 表示願意借貸新臺幣（下同）120萬元予原告，但須提供不動產設定抵押以為借貸擔保，原告遂同意以其所有之係爭不動產為擔保設定債權額120萬元普通抵押權予被告。詎料被告於取得抵押權設定後竟拒不交付上開借款，經原告多次交涉，亦不願塗銷係爭抵押權設定登記。原告既未曾收受該120萬元之借款，兩造間自不發生消費借貸關係，而未存有係爭消費借貸債權。為此，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告就原告所有座落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地及同地段00000-000建號房屋（門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○○街○○○號）於101年10月19日在花蓮縣花蓮地政事務所設定之普通抵押權（字號：花資登字第200480號）所擔保之總金額120萬元之債權不存在，㈡被告應將前項抵押權登記塗銷，㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：被告根本不認識原告，當初原告係透過林筱薇找被告，表示原告有系爭不動產要借款，後經評估同意借款100萬元，扣除利息後交付95萬元，且於101年10月8日前往國泰世華銀行提領現金95萬元，並請友人 張富嘉 於同年月17日前往交付借貸款項予原告，當時原告亦簽署借款契約書，並於第2條約明設定債權額120萬元普通抵押權予被告。本案借款交付後，原告不但完成抵押權設定，並簽發100萬元本票予被告，若非真有收到借款，豈可能如此，且本案借貸時間係101年10月間，若原告都沒有收到款項，豈可能久不主張，此均與常情不符。被告因未收到第2期利息，遂透過林筱薇去催討，然原告均未繳交，其後被告又透過林筱薇詢問原告電話，並請友人張富嘉與原告聯繫，原告表示會賣屋籌錢返還，然都未給付，原告遂於其後寄發存證信函要求原告還款，孰料原告卻提出本件訴訟，然本件借款關係明確，也均有交付款項，及相關人證、物證及借據，原告起訴顯非適法等語，並聲明：㈠原告之訴駁回，㈡訴訟費用由於原告負擔。
三、本院判斷：原告前述主張業據提出與所述相符之係爭土地及建物登記謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書影本各1件為證，是本件應審就者為被告葉乾德有無將借款100萬元交付與原告林千尹？茲審酌如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。又消極確認之訴，按照舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之被告，就法律關係成立之原因事實，負舉證之責。（最高法院19年上字第385號、28年上字第11號判例意旨可資參照）。復按消費借貸為要物契約，除有當事人之合意外，貸與人須移轉金錢或其他代替物之所有權於借用人後，消費借貸契約才成立（民法474條第1項規定參照），故應由貸與人就雙方借貸意思表示一致與交付金錢之事實負舉證之責（最高法院80年台上字2517號判決、81年台上字第2372號判決意旨可資參照）。依據上揭說明，本件原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，被告即須舉證證明被告間該100萬元借貸之意思表示合致及被告有交付借款之事實，始得信被告間消費借貸關係存在。
㈡經查，被告辯稱有交付借款95萬元予原告林千尹，業據提出
國泰世華銀行提領現金95萬元之帳戶明細影本可憑（本院卷第25頁），而被告交付林千尹95多萬元款項之事實與經過，業據證人張富嘉到庭證述：「（問：可否簡述款項交易的當天經過？）答：當天中午我們從台北開車到花蓮，到花蓮之後我們先到地政那邊，有聯絡原告本人，結果他說他沒有空，叫我們先幫他做設定，設定完成之後，到他花蓮吉安的住處將設定需要的身分證、印鑑還給他本人，交付『95萬元』的款項，當場點交確定無誤之後，他本人簽本票、借據，之後回台北他媽媽 林阿金 小姐簽署連帶保證人。（問：你說設定完之後將身分證、印鑑還給他本人，這些身分證、印鑑是他交給你們的？）答：他交給林筱薇的。（問：當天你跟原告談的時候是在什麼地方談？）答：原告吉安鄉的租屋處。他跟我說那棟是他租的，樓下要做餐廳，樓上是住家。樓下開火鍋店。」核與證人林筱薇到庭證稱：「（問：能否簡述交款的過程？）答：因為原告需要借一筆錢，我認識被告，被告說原告透過我介紹，因為他不認識對方，所以必須要有抵押品，所以後來我跟原告談以房子做抵押，因為他沒有東西可以做抵押，只能用房屋做設定，然後需要身分證、印鑑、權狀正本才能作設定，所以原告就親手交給我身分證、印鑑、權狀正本，後來我們要去做設定的時候，有跟原告講說需要他本人一起過去設定，原告說當天他有事，由我代理幫他做設定。設定完畢之後，我們就到原告住處把身分證、印鑑交還給他。之後雙方就在談，談完之後都沒有問題了，張富嘉就拿本票借據給原告本人簽名。因為當時只有我、張富嘉、原告在。（問：在什麼地方？）答：在原告租的火鍋店，在一樓。（問：交了多少錢給原告？）答：因為那時候錢是張先生拿的，不是我拿的，我只有看到張富嘉拿錢出來，雙方確定沒有誤之後，原告才簽本票、借據。」等語互核相符（本院卷第36頁背面-39頁），並有原告簽名之借款契約書影本、本票影本在卷可稽（本院卷第27-29頁），足證被告辯稱確實借款95萬元予原告乙節，堪予採信。
㈢至原告主張證人張富嘉證稱其與林筱薇赴花蓮請原告簽妥系
爭借據及本票後，於「當日」返回台北請林阿金簽署連帶保證人等語，與證人林筱薇稱「借據、本票一起拿給林阿金，但不是在原告簽完當天拿給林阿金」相對照（本院卷第62頁），證人就本件林阿金係於何時簽署連帶保證人，不僅前後自相矛盾，且互不相符云云。惟查，證人張富嘉到庭係證稱：「當天中午我們從台北開車到花蓮，到花蓮之後我們先到地政那邊，有聯絡原告本人，結果他說他沒有空，叫我們先幫他做設定，設定完成之後，到他花蓮吉安的住處將設定需要的身分證、印鑑還給他本人，交付95萬元的款項，當場點交確定無誤之後，他本人簽本票、借據，之後回台北他媽媽林阿金小姐簽署連帶保證人。」（本院卷第36頁背面）並未表明林阿金簽署連帶保證人之時間與原告簽署借款契約書係同一天，且證人林筱薇於到庭證述：「因為林阿金說她在忙，大概是2、3天左右拿借據、本票給林阿金簽名」（本院卷第62頁背面），其等證詞並無原告所指矛盾之處，原告就此部分主張，實不足採。
㈣原告另以上開款項嗣後由原告母親林阿金交給 陸鴻祥 ，並由
林阿金與陸鴻祥簽訂於101年10月25日投資合約書，惟通觀該「合約書」內容，不僅未載明林阿金投資款項之金額，復未具體記載所投資之「事業」究為何指。林阿金雖就坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地享有抵押權，以為其投資之擔保，惟依上開土地登記謄本之記載，其上不但已存在包含金融機構在內之諸多先順位抵押權人，且其所登載之債務人竟非陸鴻祥，而係與上開投資合約全然無涉之第三人 古富銘 ，此有合約書、他項權利證明書及土地登記謄本等件附件可證（卷第72-74、84-95頁），實難想像日後一旦林阿金欲取回其「投資款項」時將何以行使債權。從而本件乃疑似對於智識程度低落之原住民所精心設計之詐財吸金手段云云。經查，原告之母林阿金已證稱有收到投資紅利15萬元（卷第57頁背面），已難遽認此乃對於原住民所精心設計之詐財吸金手段，且上開投資合約書簽訂於101年10月25日，已在本件借款交付日即同年月17日之後，誠屬原告取得借款後之個人投資運用，亦與本件借貸法律關係之存否無涉，原告復未能舉證證明上開投資對本件借貸關係所生之效力為何，是其主張並不足採。
㈤再按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，
其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，最高法院87年度臺上字第1682號判決參照。本件被告自承借款時，已預扣利息5萬元，實際僅交付95萬元之事實，核與證人張富嘉所證有口頭約定利息及交付95萬元等語相符，堪信為真實，則揆諸上開說明，預扣利息5萬元部分，自不成立消費借貸關係。末按抵押權之擔保範圍包含利息、遲延利息及違約金，民法第861條定有明文。查系爭抵押權擔保之範圍包含利息、遲延利息、違約金，及逾期末清償時加罰懲罰性違約金10萬元，此有系爭抵押權設定契約書附卷可稽（本院卷第11頁）。依上開法律規定，本件借款所生之違約金、利息、遲延利息等，自仍屬系爭抵押權擔保之範圍。又按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第203條定有明文。查本件借據並無利息約定之記載，應以週年利率5%計算之。又本件借款期限自101年10月17日至102年10月16日止共1年，其利息為47,500元（950,000×5％＝47,500），遲延利息計算期間為102年10月17日至103年5月13日（言詞辯論終結日）共6個月又26天，遲延利息為27,133元【（950,000×5％÷12×6）＋（950,000×5％÷365×26）＝27,133，元以下四捨五入】。
，是本件抵押權擔保之債權額，在實際借款金額95萬元、違約金10萬元、利息47,500元、遲延利息27,133元，共計112萬4,633元範圍內自屬存在，超過112萬4,633元部分，則不系爭抵押權擔保範圍內。故原告請求確認系爭抵押權擔保之債權，於超過112萬4,633元部分不存在，為有理由，應予准許，在該金額內則為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告以其不動產作為擔保，向被告抵押借款100萬元，預扣5萬元之利息，實際交付借款金額為95萬元，已如前述，且原告復未能舉證證明該抵押權所擔保之債權有不存在之情事，故系爭系爭抵押權所擔保之債權，在112萬4,633元範圍內自屬存在，超過112萬4,633元部分，即不在擔保範圍內。故原告請求確認系爭所有座落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地及同地段00000-000建號房屋（門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○○街○○○號）於101年10月19日在花蓮縣花蓮地政事務所設定之普通抵押權（字號：花資登字第200480號之債權），於超過112萬4,633元部分不存在，為有理由，應予准許，在該金額內則為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年5月23日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官湯文章法官沈士亮法官李可文上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國103年5月23日
法院書記官劉又華