裁判字號：臺灣臺南地方法院96年重訴字第282號民事判決
裁判日期：民國97年03月10日
裁判案由：清償借款
臺灣臺南地方法院民事判決96年度重訴字第282號原告雄駿永業營造工程股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○被告乙○○
8號甲○○
號上一人訴訟代理人 陳啟舜 律師上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國97年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣伍佰捌拾捌萬伍仟貳佰捌拾伍元，及自民國九十六年九月十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣伍萬玖仟元由被告連帶負擔，其餘新台幣肆仟玖佰陸拾肆元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰玖拾陸萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣伍佰捌拾捌萬伍仟貳佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告對被告聲請核發本院96年度促字第51202號支付命令時請求「被告應共同給付原告新臺幣（下同）6,356,146元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，因被告於法定期間合法提出異議，以原告支付命令之聲請視為起訴請求，嗣原牛於本院審理中更正聲明為「被告應連帶給付原告6,356,146元，及自民國96年9月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，核係擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
二、被告乙○○、甲○○均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、程序方面：
一、原告起訴主張：㈠被告乙○○自民國94年初起，承作原告承攬業主之營繕工程
，惟以資金不足，為使工程順利進行為由，向原告借款購買材料或由原告公司代付款項，惟截至95年5月26日止，被告乙○○已積欠原告公司借款新台幣（下同）6,356,146元，原告鑑於被告乙○○借款金額過高，乃要求被告乙○○覓得連帶保證人後出具借條予原告，被告乙○○自行覓得其父即被告甲○○為連帶保證人，在借條上簽名，並言明於95年12月31日前清償欠款完畢，被告乙○○並簽發同面額之本票1紙交原告收執。詎屆期被告乙○○、甲○○遲不給付借款，致原告公司求償無門，爰依據消費借貸與連帶保證之法律關係，提起本件訴訟。
㈡對於被告之抗辯：
⑴被告乙○○部分：原告尚積被告乙○○工程款約79萬餘元，
惟扣除原告代被告乙○○已墊付代工款326,267元，尚有工程款470,861元未給付被告乙○○。
⑵對於被告甲○○部分：
被告乙○○在原告親自在借據上簽名，雖被告甲○○並未在場，且原告雖未親見被告甲○○在借條上簽名，但被告乙○○出具借條時，其上已有被告甲○○之簽名，且被告乙○○表明確係其父即被告甲○○親自簽名。
㈢並聲明；被告應連帶給付原告6,356,146元，及自96年9月18
日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告乙○○、甲○○雖均未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場陳稱：
㈠被告乙○○部分：
⑴被告乙○○係承作原告工程之小包商，負責出工帶料，起初
被告乙○○承作之工程不多，資金尚足以週轉支付工錢及材料費，但其後原告公司發包予被告乙○○之工程數量增加，被告乙○○無資力支付工錢及購買材料，乃向原告公司借錢買材料，原告代被告乙○○墊款6,356,146元材料費，惟原告尚有工程尾款約60萬元未給付，應予扣除。
⑵被告乙○○於95年5月26日至原告處領取工程款時，原告負
責人之夫丁○○要求被告乙○○需先覓得連帶保證人，並在借據上簽名，始肯給付工程款，被告乙○○為領取工程款，未得被告甲○○之同意，在家中於借據上偽簽被告甲○○之姓名，又因被告乙○○平日承包他人工程時，需有連帶保證人，乃未經被告甲○○之同意，擅自刻被告甲○○之印章使用，故持擅刻之被告甲○○印章加蓋在借據上，並按捺自己之指紋。
㈡被告甲○○部分：被告甲○○並未同意為本件借款之連帶保
證人，亦未在借條連帶保證人欄簽名、蓋章、按捺指紋，自不應負連帶保證之責任。
㈢均聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原告主張被告乙○○向其借款6,356,146元未清償，被告甲○○為本件借款之連帶保證人，應負連帶清償之責等情，則為被告所否認，並以上開情詞為辯，是本件所應審究者為：㈠原告得向被告乙○○請求返還借款數額若干？㈡被告甲○○應否負連帶保證人之責任？
四、原告得向被告乙○○請求返還借款5,885,285元：㈠按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第478條、第233條第1項分別定有明文。本件原告主張被告乙○○向其借款6,356,146元購買材料，迄今尚未清償之事實，業據其提出借據（附於本院96年度促字第51202號支付命令卷）及本票各1紙（本院卷第130頁）為證，且為被告乙○○所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實可信。
㈡次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。被告乙○○主張原告尚有工程尾款60萬元未給付，主張應予扣抵一節，經原告於本院審理中自認其尚有470,861元工程款未給付被告乙○○等情（本院卷第219頁），被告自得以原告尚未給付之工程款470,861元與原告本件欠款債權6,356,146元互為抵銷，至被告乙○○主張逾470,861元範圍部分，被告乙○○並未舉證證明之，且為原告所否認，自難採信。是以原告得向被告乙○○請求返還借款5,885,285元【計算方式：6,356,146元-470,861元=5,885,285元】。
五、被告甲○○應負連帶保證人之責任：㈠按供核對之筆跡是否與文書上之筆跡相符，法院本得依其自
由心證判斷之，如認為無命鑑定之必要，無論當事人有無鑑定之聲請，法院均得不命鑑定自為判斷（最高法院28年度上字第1905號判例參照）；鑑定為一種調查證據之方法，法院對於系爭之物認有選定鑑定人鑑定之必要，自可依法實施鑑定，若對於通常書據之真偽，認為自行核對筆跡已足為判別時，則為程序簡便起見，自行核對筆跡即以其所得心證據為判斷，而未予實施鑑定程序，亦難指為違法（最高法院19年度上字第2189號判例參照）。被告甲○○雖否認借條連帶保證人欄其簽名為真正等情，惟經本院當庭命被告乙○○、甲○○書寫「甲○○」（本院卷第30-31頁），核與借條連帶保證人欄「林」、「基」、「士」三字筆跡，以肉眼比對結果，被告甲○○當庭筆跡之字形、運筆、勾勒與借條字跡相近，且被告乙○○當庭筆跡與借條明顯不相符合。又本院曾送達97年1月7日開庭通知予被告甲○○收受，此有本院送達證書1紙附卷可憑（本院卷第125頁），被告甲○○於本院審理中自承上開送達證書確為其本人親自簽名收受（本院卷第128頁），經本院以肉眼比對上開送達證書「林」、「基」、「士」三字筆跡與借條連帶保證人欄「林」、「基」、「士」，確為同一人之筆跡，甚為明確。再經本院依職權向被告甲○○自承其經常往來之台南縣歸仁鄉農會調閱95、96年間提款單以供比對（本院卷第97-109頁），被告甲○○於本院審理中陳明上開提款單確為其親自簽名（本院卷第128頁），再經本院比對結果，提款單上「林」、「基」、「士」之筆跡（本院卷第102-105、109頁、第106頁96年3月26日提款單、第107頁96年5月18日提款單、第108頁96年6月11日提款單）亦與借條連帶保證人欄「林」、「基」、「士」三字筆跡相同，據此，堪信借條連帶保證人欄「甲○○」之簽名，確為被告甲○○本人親自所為無誤，被告甲○○上開抗辯，核與事實不符，自難採信。
㈡按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債
務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第739條、第740條、第273條分別定有明文。再按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於先訴抗辯之權利（最高法院45年台上字第1426號判例、88年度台上字第1815號判決意旨參照）。被告甲○○既在借條連帶保證人欄親自簽名，自應就本件借款負連帶保證之責，揆諸前揭說明，原告向被告甲○○請求連帶給付本件借款，即屬有理。
六、綜上各情，原告本於消費借貸與連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付5,885,285元，及自96年9月18日起【按本件支付命令於96年9月13日送達被告乙○○，送達予被告甲○○之支付命令於96年9月17日寄存送達於大潭派出所，經被告乙○○於本院審理中陳明其確於96年9月17日有收受該支付命令（本院卷第26頁）】至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費即裁判費確定為63,964元（即第一審裁判費），爰依職權命被告連帶負擔59,000元，其餘4,964元由原告負擔。兩造均陳明願供擔保以代釋明，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，均核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失其依據，併予駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年3月10日
民事第三庭法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年3月10日
書記官謝安青