裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年毒抗字第499號刑事裁定
裁判日期：民國111年07月08日
裁判案由：聲請觀察勒戒
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定111年度毒抗字第499號抗告人即被告 楊柏峰 上列抗告人因觀察、勒戒案件，不服臺灣臺南地方法院111年度毒聲字第504號於民國111年6月10日所為的裁定（檢察官聲請案號：111年度聲觀字第391號、111年度毒偵字第1258號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、原審裁定意旨略以：被告於民國111年3月25日9時30分許（採尿時間）往前回溯120小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命犯行，被告雖矢口否認，但被告上開採尿時間經警採檢的尿液，經送檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，有屏東縣檢驗中心檢驗報告在卷可參，被告上開犯行堪予認定，爰依毒品危害防制條例第20條第1項、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項等規定，裁定將被告送勒戒處所觀察勒戒。
二、被告抗告意旨略以：㈠伊雖有參與製造甲基安非他命，但未曾施用甲基安非他命，
尿液檢驗報告顯示出伊呈現甲基安非他命代謝物陽性反應，可能是參與製造過程中吸入粉塵或氣味造成，原審就此未加調查，就將伊裁定送觀察勒戒，難令人信服。
㈡毒品危害防制條例修正後，對於施用毒品者採取多元且以機
構外處遇為主之「除刑不除罪」刑事政策，本案縱使認為伊有施用毒品，然伊從來沒有施用毒品的前案紀錄，且無不適宜進行機構外戒癮治療之情形，原審卻同意檢察官觀察勒戒之聲請，自難認為符合毒品危害防制條例修正之立法目的。㈢請求撤銷原審裁定，另為適法裁定。
三、本院查：㈠令被告入勒戒處所實施觀察勒戒裁定，係拘束被告人身自由
的保安處分，倘被告勒戒後經認有繼續施用傾向，又要令其強制戒治，對於被告人身自由影響更鉅，因此被告倘若否認施用第二級毒品犯行，檢察官及法院均有義務進行被告的辯解是否屬實，如對被告的辯詞不予採信，亦應於裁判理由中敘明，否則即有應調查之證據而未調查，及裁判理由不備之瑕疵。
㈡本案被告最早於111年3月25日初到案之警詢時，即否認施用
第二級毒品甲基安非他命，並辯稱：「（你與 王進興 、 郭敏紹 等3人共同從事製造毒品次數為何？）這一次。（你是否有施用毒品之惡習？）沒有。（為何警方對你的尿液初步檢驗愷他命、嗎啡、甲基安非他命均呈陽性反應？）我不知道，但郭敏紹施用愷他命時我在旁邊有聞到等語（警卷第19頁，被告嗣後經屏東縣檢驗中心檢驗，僅確認有甲基安非他命陽性反應，見警卷第8頁該中心檢驗報告），嗣檢察官、原審法院則未再傳訊被告，可見被告從未坦承施用第二級毒品甲基安非他命犯行。
㈢而製造毒品過程中，若在未有防護設施如口罩、面具、手套
等，及通風不佳環境處理成品或分裝成品時，有可能造成少量毒品隨飲食或經口鼻進入人體；若製毒處所內確有生產第二級毒品甲基安非他命之成品，其尿液檢查之結果則不排除係因製毒過程導致，有法務部法醫研究所98年6月11日法醫毒字第0980002820號函釋可參。
再者，施用毒品時，是否因產生二手煙或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，目前尚無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有改制前行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字第0930012204號函可參。
又依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）發技一字第4153號函釋可參。
㈣依照上開鑑識原理，則被告上開抗辯似非毫無依據，不管最
後是否有理由，法院乃有予以調查的必要。例如：本案既係司法警察在被告、郭敏紹、王進興製毒的現場查獲被告，是否可以調閱現場照片或者傳喚相關證人，調查被告參與製毒過程的穿著配備如何？製毒現場是否為通風不佳的環境？司法警察在製毒現場查獲的嫌犯中，除了被告經採集尿液呈現甲基安非他命陽性反應外，有無採集其他現場共犯的尿液，其等尿液的毒品檢驗結果如何，尤其被告抗辯可能吸自郭敏紹吐出的二手煙毒，郭敏紹的尿液檢驗結果如何？郭敏紹遭查獲前縱使有施用甲基安非他命，其施用的時間、地點及方式為何？是否是在被告面前施用？被告有否機會吸食到郭敏紹的二手煙毒？（本院註：經本院先行向承辦員警調閱郭敏紹的驗尿報告，郭敏紹的尿液檢驗報告確實也呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應，且檢驗數值遠高於被告，見本院卷第17頁以下，此次發回，原審法院可併予參考）。
四、再查：㈠依毒品危害防制條例第20條及第24條第1項規定，檢察官對
於「施用一、二級毒品者的初犯」及「曾經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年後再犯」之毒癮治療方式，得依職權斟酌個案具體情節，裁量採行「附命完成戒癮治療之緩起訴」或「聲請法院裁准觀察、勒戒」。然而，檢察官裁量權之行使，並非毫無節制，在裁量決定過程中，除不得逾越法定之裁量範圍（裁量逾越），並應符合法規授權之目的（裁量濫用），且不得有消極不行使裁量權（裁量怠惰）之情事，亦即須為「合義務性裁量」，倘有前述裁量逾越、濫用或怠惰等情形，均構成裁量瑕疵，而可以成為司法審查的對象。㈡毒品危害防制條例第24條第4項，已經授權法務部訂定供全國
檢察官辦案參考依循之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，其中第2條已經明定被告於何種情形下，並不適合給予「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」，即提示檢察官對於「施用一、二級毒品者的初犯」及「曾經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年後再犯」之毒癮治療方式，究竟欲採「附命完成戒癮治療之緩起訴」或「聲請法院裁准觀察、勒戒」，應進行裁量。本案檢察官聲請原審裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，然於聲請書上並未敘明被告為何不適合給予「附命完成戒癮治療之緩起訴」，而應「令入勒戒處所觀察、勒戒」，原審裁定也未就此命檢察官補正說明，或依職權斟酌、說明法院的考量為何，即逕行裁定命被告入勒戒處所觀察勒戒，就此部分亦有理由不備之瑕疵。
五、綜上，本案原審法院並無調查被告上開否認施用第二級毒品的抗辯是否屬實，亦無在裁判書中說明為何不予採信的理由，另也沒有審查檢察官聲請將被告裁定入勒戒處所觀察、勒戒的裁量為何，即逕予裁定被告應入勒戒處所觀察、勒戒，乃有應調查之證據而未調查，及裁判理由不備之瑕疵。被告提起抗告，主張原審裁定有上開瑕疵，為有理由，原審裁定即屬無可維持，應由本院予以撤銷。原審疏未調查被告上開抗辯事由，本院因而無從審酌原審上開裁定結果是否妥適，為了維護檢察官及被告的審級利益，爰發回原審法院另為適法之處理。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國111年7月8日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官林坤志法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官黃心怡中華民國111年7月8日