裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國105年11月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第26號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張銘業指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第21056號），本院判決如下：
主文張銘業未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事實
一、張銘業明知具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏，竟仍基於寄藏具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國104年5、6月間，在新北市○○區○○街○○○號4樓前住處內，因綽號「 阿彬 」之成年男子向張銘業借款，張銘業乃同意遂收受「阿彬」以具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及不具有殺傷力之子彈5顆作為債務之擔保，並約定待「阿彬」日後清償債務後取回，張銘業即自斯時起先後將前開具有殺傷力之改造手槍寄藏於上址及新北市坪林區藤寮坑1號之居處。嗣於104年10月2日上午8時許，張銘業於犯罪遭發覺前，主動向新北市政府警察局新店分局坪林分駐所員警自首寄藏具有殺傷力之改造手槍犯行，並將上開具有殺傷力之改造手槍及不具有殺傷力之子彈交予員警扣案，自首並接受裁判，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力）
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年，本案承辦之新北市政府警察局新店分局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍彈等證物送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具104年11月3日刑鑑字第1040097308號鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，且本件當事人對其證據能力均不爭執，同意有證據能力（見本院105年度訴字第26號卷，下稱本院卷，第50頁背面），上開鑑定書自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決可資參照）。經查，本判決所引用之證人即被告張銘業之父親 張松雄 於警詢之證述、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，業據當事人於本院準備程序中就證據能力均表示不爭執，同意有證據能力（見本院卷第50頁至第50頁背面），且迄至言詞辯論終結前，當事人亦未聲明異議，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之上開證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。
三、末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查卷附扣案物品照片，係利用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之照片，為保全拍攝時物品或現象所呈現之方法，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，並非供述證據，又扣案之改造手槍1枝、子彈5顆，其證據目的及性質亦非屬供述證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、犯罪事實之認定上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第21056號卷，下稱偵卷，第7頁至第8頁、第61背面；本院104年度聲羈字第244號卷第6頁背面；本院卷第49頁背面、第79頁），核與證人張松雄於警詢中之證述相符（見偵卷第13頁至第14頁），並有扣案物品照片（見偵卷第20頁至第21頁、第27頁至第29頁、第33頁）、搜索扣押筆錄（見偵卷第23頁至第24頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第25頁）等在卷可稽。又扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」有前開鑑定書在卷可考（見偵卷第71頁至第72頁、第77頁至第78頁），堪認上開扣案槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之改造手槍無訛。綜上，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），是就被告持有具有殺傷力之改造手槍之行為，屬寄藏之當然結果，不另論罪。
二、次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其寄藏之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、92年度台上字第422號判決意旨參照）。經查，被告寄藏本案具有殺傷力之改造手槍後，尚未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前，於104年10月2日上午8時許，前往新北市政府警察局新店分局坪林分駐所向員警繳交槍械並自首乙情，業經本院於105年9月20日準備程序中勘驗坪林分駐所監視錄影器畫面屬實，有勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第63頁背面至第67頁背面），被告於犯罪遭發覺前，主動坦承犯行，揆諸前揭說明，當符合自首之要件，被告並報繳其寄藏之具有殺傷力之改造手槍，惟審酌被告之犯罪情節，本院認本件尚不宜給予免刑，爰依據槍砲彈藥刀械管制條例條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。
三、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌本案具有殺傷力之改造手槍係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，而未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍，對社會秩序及安寧勢將產生不安，潛在危害不低，我國法律亦明文規定非經主管機關許可不得擅自寄藏，詎被告猶無視法令而擅自寄藏具有殺傷力之改造手槍，惡性非輕，原不宜輕縱，惟念被告寄藏具有殺傷力之改造手槍之數量非鉅，參以被告犯後坦承犯行，態度良好，再兼衡被告自述無業，離婚，小孩由前妻扶養，現與父母同住之家庭經濟狀況，與高中肄業之智識程度（見本院卷第80頁），及其犯罪之動機、目的、手段、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：被告行為後，刑法業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。又「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告。經查，扣案之改造手槍1枝經鑑定結果，具有殺傷力乙情，已說明如前，屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於扣案之子彈5顆，經鑑定結果認均不具有殺傷力乙節，有前引鑑定書在卷可考，並非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林希鴻到庭執行職務。
中華民國105年11月22日
刑事第二十三庭審判長法官蔡羽玄
法官廖棣儀法官吳承學以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官林文達中華民國105年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。