裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3199號刑事判決
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3199號上訴人即被告 張銘業 選任辯護人 洪志文 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第26號，中華民國105年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張銘業明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得非法持有、寄藏。緣張銘業於民國104年5、6月間某日，在其位於新北市○○區○○街○○○號4樓住處內，借款予一名真實年籍姓名不詳、自稱「 許舒棠 」之成年男子（即起訴書所認定綽號「 阿彬 」之成年男子），「許舒棠」為擔保清償，乃交付可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）及不具有殺傷力之子彈5顆予張銘業，囑其在債務清償前暫時代為保管。張銘業明知上開槍枝係依法不得持有、寄藏之改造槍枝，仍基於寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝之犯意，予以收受後藏放在上址居處；後其搬遷至新北市坪林區藤寮坑1號時，亦將上開改造槍枝及不具殺傷力之5顆子彈一併藏放於上開處所。嗣於104年10月2日上午8時許，張銘業因故與其父發生口角爭執，主動前往新北市政府警察局坪林分駐所，在具有偵查犯罪權限之公務機關人員知悉其犯罪前，自動報繳前開寄藏之改造槍枝及不具殺傷力之子彈5顆，並向員警自首犯行並接受裁判，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告張銘業及其選任辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序均未加以爭執（見本院卷第92頁正反面），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
（一）上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦認不諱（見偵卷第8頁、第61頁反面，聲羈卷第6頁反面，原審卷第49頁反面、第79頁，本院卷第91頁至第92頁、第126頁），核與證人 張松雄 於警詢證述：扣案槍枝係被告帶在身上等語相符（見偵卷第14頁），復有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片附卷可稽（見偵卷第23頁至第25頁、第27頁）。又扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）經初步檢視，槍管、擊發裝置、持握裝置（把手）等槍枝主要結構完整，槍管為金屬材質且暢通，槍枝擊發功能可正常運作等情，有新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷可憑（見偵卷第19頁至第22頁）；復經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法鑑定，結果為「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，有該局104年11月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第71頁至第72頁），足認上開扣案改造手槍1枝具有殺傷力至明。
（二）被告及其選任辯護人雖以機械性能良好，不代表彈丸單位面積動能已達足以穿透人體皮肉層最低動能標準而當然具有殺傷力，況一般改造槍枝之性能劣等，不具穩定性，鑑定機關未以實際試射法，則扣案槍枝是否具有擊發子彈之能力，令人存疑，並聲請送刑事警察局再以試射法進行鑑定等語（見本院卷第98頁、第122頁）。然按關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」或「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種；且槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院101年度台上字第622號、104年度台上字第862號、105年度台上字第1319號、106年度台上字第451號判決意旨參照）。查本件扣案改造手槍既經送刑事警察局採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢驗法」實施鑑驗，經該局鑑識人員根據其檢視、實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，已憑其特別之專業智識、經驗，就扣案槍枝具有殺傷力出具鑑定意見，核符專業鑑定之要求。況鑑定機關以何種方法鑑定槍枝有無殺傷力，須視該槍枝之現況及有無搭配使用之子彈而為決定，尚非所有槍枝均須以實際試射方式予以鑑定，亦非僅經實際試射始能為正確之鑑定，而刑事警察局係目前一般刑案槍、彈之專責鑑定機關，受理相關鑑定業務經驗豐富，具極高公信力，該以嚴謹科學原理及操作方法之「檢視法」、「性能檢驗法」所得之鑑定結果洵屬可採。被告及其選任辯護人徒以前詞否認扣案槍枝具有殺傷力云云，要屬無據。是此部分事實已臻明確，自無再行送以「試射法」進行實際試射鑑定之必要，被告及其辯護人徒以鑑定機關未以試射法鑑定有無殺傷力，難令被告信服等語，委難採憑，本院認無再行送請鑑驗之必要，特予說明。
（三）綜上，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪與刑之減輕：
（一）核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），是就被告持有具有殺傷力之改造手槍之行為，屬寄藏之當然結果，不另論罪。
（二）按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。然槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、101年度台上字第6085號判決意旨參照）。查被告寄藏扣案槍枝後，於104年10月2日上午8時許，因與其父發生爭吵而新北市警察局新店分局坪林分駐所，在現場警員或其他具偵查犯罪權限之公務人員查覺其犯罪前，主動拿出扣案槍枝（內置有彈匣，彈匣內有5發不具殺傷力之非制式子彈），並向警員表示要自首等情，有被告之104年10月2日警詢筆錄、原審105年9月20日勘驗新北市政府警察局坪林分駐所監視錄影畫面之筆錄及新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷可稽（見偵卷第7頁、第23頁至第25頁、第27頁，原審卷第64頁正反面、第66頁），則被告於犯罪遭發覺前，主動報繳所持全部槍枝，並接受裁判，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。
（三）至被告及其辯護人以被告已供述槍彈來源為「許舒棠」，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑云云。然按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項前段固有明文。然需因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有獲邀減輕或免除其刑之可能。則供述自己持有之槍砲、彈藥取得之來源，必因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院105年度台上字第
324號判決意旨參照）。本件被告於遭查獲後雖供述扣案改造手槍1枝及不具殺傷力之非制式子彈5顆均係1名綽號阿彬之成年男子所交付，且綽號阿彬之成年男子本名為「許舒棠」云云（見偵卷第8頁、第61頁反面、第80頁反面，原審卷第78頁反面，本院卷第91頁、第94頁），然經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分案偵查後，以無積極事證足認被告所指之「許舒棠」有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，而為不起訴處分確定等情，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官105年度偵字第20101號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署檢察官105年上職議字第12084號處分書在卷可佐（見本院卷第106頁至第108頁），是被告固有自白本案犯行，並供述槍枝來源為綽號阿彬之自稱「許舒棠」男子，惟此部分僅有被告單一指證，未因而查獲相關涉案者或因而防止重大危害治安事件之發生，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定減輕或免除其刑之要件有間。被告及其辯護人執此請求減輕或免除其刑，難認有據。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段、刑法第2條第2項、第11條、第42條第3項前段、第38條第1項，並以行為人之責任為基礎，審酌本案具有殺傷力之改造手槍係具有高度危險性之管制物品，被告無視法令，未經許可擅自寄藏具有殺傷力之改造手槍，對社會秩序及安寧勢將產生不安，潛在危害不低，原不宜輕縱，惟念被告寄藏具有殺傷力之改造手槍之數量非鉅、犯後坦承犯行之態度，再兼衡被告自述無業，離婚，小孩由前妻扶養，現與父母同住之家庭經濟狀況，與高中肄業之智識程度（見原審卷第80頁），及其犯罪之動機、目的、手段、品行等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣5萬元及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。沒收部分並說明：被告行為後，刑法業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，10
5年7月1日起施行，惟依修正後刑法第2條規定「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法；又「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告。查扣案之改造手槍1枝經鑑定結果，具有殺傷力，已說明如前，屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至於扣案之子彈5顆，經鑑定結果認均不具有殺傷力，有前引鑑定書在卷可考，並非違禁物，爰不予宣告沒收。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
（二）被告上訴意旨略以：①原審就本案自動報繳之槍枝採性能檢驗法，未實際試射子彈，即未施行有效之射擊，逕以目視而評斷該槍枝具有殺傷力，悖於經驗與論理法則。參酌扣案子彈經試射後均無殺傷力，可見查扣之槍彈均係改造而非制式槍彈，不具穩定性，更應再以試射法鑑定，原審有應調查之證據未予調查之違誤；②被告於警偵供出槍枝來源為「阿彬」，本名許舒棠，檢察署已分案追查，原審未函查追查結果，影響被告得否依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑之權益，亦有應調查之證據未予調查之違誤；③被告僅因借錢之擔保利益致羅刑章，惡性與基於犯罪而寄藏有別，且僅持有1枝槍枝，改造子彈亦無殺傷力，科以法定刑度，未免過苛，請准依刑法第59條酌減其刑；④被告雖因毒品致生本案緣起，惟今以戒治成功且有正當工作，尚有年邁雙親待扶養，若入監服短期刑恐與社會脫節，懇請宣告緩刑，以利自新云云。惟查：
（1）原判決依憑被告之自白，佐以刑事警察局之鑑定書，復有改造手槍等證據資料，經綜合判斷，認被告有非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意及犯行，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。次按槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」或「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種，且槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取，本案之扣案槍枝經刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定，核符專業要求，並無不盡或不實情形，已如前述，並經本院補充說明無庸再以「動能測試法」進行實際試射鑑定之必要，原判決採用前揭鑑定結果，認定本件改造槍枝有殺傷力，即無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
（2）本件並未因被告供出槍枝來源為綽號阿彬之「許舒棠」，而查獲相關涉案者或因而防止重大危害治安事件之發生，被告自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減免其刑，已如前述，原審雖未予函查，亦無礙被告不得依上開規定減免其刑之結果。
（3）另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院
100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告所犯寄藏改造槍枝，對社會治安危害甚鉅，其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，被告上揭主張事由，揆諸上揭說明，均屬刑法第57條量刑之參酌因素，尚難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕情形；況其犯行經原審依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑後，量處有期徒刑1年4月併科罰金5萬元，較諸法定本刑「3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金700萬元以下罰金」，實已從輕量刑，難認有何情輕法重之憾。是被告請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云，亦屬無據。
（4）至於被告及辯護人雖請求宣告緩刑，惟考量被告雖前於85年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經法院判處有期徒刑6月、5年4月、6月，定應執行有期徒刑6年確定後入監執行，嗣於87年6月3日縮短刑期假釋出監，90年9月8日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，迄至本件犯行前，未有其他刑事故意犯罪紀錄等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第60頁至第63頁），且被告於偵、審中均坦承犯行、自動報繳扣案槍枝，然審酌被告為成年人，明知非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，將嚴重危害社會治安，且此為政府嚴予查禁之行為，卻仍收受後將之藏匿於居所地，縱令未持以更犯罪，然處於隨時可持用之狀態，顯已嚴重危害社會治安，是依其犯罪情節，本院認不宜給予緩刑之宣告，附此敘明。
（5）綜上，被告執前詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國106年2月21日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國106年2月21日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。