裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上更㈠字第44號民事判決
裁判日期：民國90年07月03日
裁判案由：交還遺產
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上更㈠字第四四號Ｋ
上訴人丁○○訴訟代理人甲○○法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求交還遺產事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月七日臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第二七二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將被繼承人 林添丁 所遺座落台南市○區○○段○○○○號、地目建、面積一九七平方公尺之土地所有權應有部分三分之一移交上訴人
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按民法親屬編施行法第一條規定，關於親屬事件在民法親屬編施行前發生者，除有特別規定外，不適用民法親屬編之規定。本件親屬事件發生之時期均在日據時期，自應適用日據大正時期之敕令四０七號公布規定，依據當時習慣而為裁判，又大正時期發生之親屬事件又不可適用昭和時期之法令規定而為裁判。
（二）被繼承人林添丁民國三十六年一月一日死亡，無子女配偶及父母早亡，兄 林粗 亦於三十五年七月八日死亡，其遺產應由胞兄 林眼 單獨繼承。
（三）大正七年一月二十九日林眼與 楊黃犬 二夫妻結婚後為自立謀生活，由林眼之父 林錢 戶內遷出至高雄州岡山郡彌陀庄烏樹林六八四番地，獨立一戶居住，該戶內只有戶主林眼與其妻楊黃犬二人同居而已，並無任何人與之同居過。經過同居十一月後，在該戶內於大正八年一月十日始生育長子 楊剌 ，在經過二年後於大正十年0月0日生育長女 楊玉美 ，有高雄縣永安鄉戶政所核發之戶籍謄本可證。該二名子女並非在林眼之父林錢戶內所出生，是該二人確與林眼有父子血緣關係，否則該戶內並無他人同居，若非林眼之子其生父為何人？大正十一年九月十五日因林眼之父林錢患重病，為照顧父病，林眼夫妻之戶籍記事就是遷回本籍地與林錢同住。楊剌、楊玉美戶籍記事載明『與母共同轉寄留』就是由生父林眼之戶內同時遷回林眼之本籍地其父林錢戶內居住。至大正十三年十一月八日在林眼之父林錢戶內在生育次子 楊福壽 ，此為婚姻關係存續中所生之子，自為婚生子，當時戶內僅林眼、楊黃犬、楊剌、楊玉美、楊福壽五人居住而已，林錢已因病逝世。而林眼之胞弟林粗、林添丁為自立謀生活早已遷出至高雄前金三０八番地居住。是楊黃犬所居戶內除林眼外並無其他男人，該三名子女若非林眼所生，會係何人所生？
（四）依據林眼之原始祖宗於乾隆時期由大陸福建省泉州府家族族譜之遺囑記載，林眼與長媳楊黃犬在親族祭嗣公業大廳設宴舉行舊俗拜祖公開儀式結婚，並生有三個子女，按遺囑成立於民法繼承編施行前，縱令其方式未備並不能因此謂無效，該 林姓 家族族譜應係認定最有效力之證物。又依據戶籍謄本明細之記載及日本政府昭和十九年四月二十六日楊剌被徵軍履保險證明，林眼是楊剌之法定代理人，就是生父。
（五）日據時期台灣民間習慣，婚姻係採意思主義，故男女間互有結婚之意思而客觀有夫妻關係之事實存在者，可視為婚姻關係業已成立，習俗上一切儀式非法律上之要式行為，楊黃犬自大正六年即民國六年二月六日嫁與林眼為妻，婚後共同生活於一戶之中，至民國四十年三月二十二日林眼死亡為止，計逾三十四年。應認有結婚之意思願為終生伴侶，且客觀上生育三子女，有夫妻關係之事實存在明確。婚姻關係存續中所生之子女應為婚生子女，且若為非婚生子女但經生父撫育者依當時之日本就民法第八百二十九條第二項、第八百三十一條之規定視為認領，與我國民法之規定同，且生父認領非婚生子女後不得撤銷其認領。又大正時期在台灣施行法律特例文件第五條等之規定，當時台灣民間結婚、認領子女、收養子女一概不以登記為生效要件，未辦登記對效力無任何影響。
又按內政部五十二年十一月六日台內地字第一二七０六四號函及五十五年二月十九日台內地字第一九三二二五號函釋規定，及不問其為嫡子、庶子均對被繼承人之遺產有繼承權。又林眼之親生子女自同一戶內出生後，經其父林眼在同一戶內撫育長大成人，不論親生子女或自幼收養子女均一概有繼承權，又非婚生子女或自幼收養之子女依撫養為生效要件，而非以戶籍登記為必要。
（六）本件繼承事件之訴業經最高法院八十八年度台上字第一六０一號裁定確定，上訴人丁○○為林眼之繼承人之一，承認繼承事件係屬非訟事件法之規定，無再審或更審及準用民事訴訟法關於再審之規定，對於終審法院之裁定不得以更審之理由聲明不服，是該裁定業已確定。惟當時被上訴人尚未將林眼之遺產移轉為國有登記，至不能交還遺產，而現在林眼、林添丁之遺產均已違法登記為國有，自應依民法第一一七九條第一項第五款之規定，判命遺產管理人移交與承認繼承之繼承人。且依土地法第七十三條第一項之規定，得單獨為全體繼承人辦理為公同共有之繼承登記。
（七）林眼與楊黃犬於台灣光復後民國三十五年十月一日帶胞弟林添丁及親屬 趙靴 前往台南南區戶政事務所補辦結婚及子女認領登記，惟戶籍人員答稱因年代久遠，不准補辦登記，即將林眼之妻楊黃犬、長子楊剌、次子楊福壽均登記為世居之家屬而非同居人，謂林眼之妾就是楊黃犬，楊剌、楊福壽就是林眼與妾所生之子女，此係戶籍人員登記錯誤。
（八）又本件上訴人丁○○於八十八年九月一日向台南市南區戶政事務所申請更正楊剌應更正從父姓改為 林剌 ， 裨得 子孫認祖歸宗，即經該戶政事務所核准登記，嗣經六月後該戶政事務所又自行撤銷更正登記。而高雄事前鎮戶政事務依據最高法院之確定裁定及有關證明文件認定楊剌確實為林眼之親生長子，並經其父林眼撫育三十年之久，自屬認領之婚生子，認台南市南區戶政事務所知撤銷更名登記處分違法，仍應准許楊剌更正從父姓。
（九）本件依據戶籍謄本及親族七人以上切結證明林眼之親生子女自日據時期大正八年起在其生父林眼戶內出生後，經其父撫育長大至民國三十八年為止約三十年之久，應視為認領之婚生子女，並經搜索繼承人公示催告程序，法院裁定確定林眼尚有直系血親卑親屬等繼承人存在，復經最高法院兩次確認裁判繼承人楊剌、楊玉美、楊福壽確實是林眼之親生子女，包括日據時期保險契約書證明林眼就是楊剌之法定代理人，可證林眼就是楊剌之生父；又內政部長 黃主文 及高雄市繼承人現在住所地之戶政機關重複審認核定楊剌、楊玉美、楊福壽是林眼之親生子女無訛，又上訴人丁○○為楊剌之女、楊 趙楊 卻為楊剌之妻，自對楊剌有繼承權，是請求依民法第一一七九條第一項第五款之規定請求被上訴人辦理遺產之移交。
三、證據：引用原審立證方法．
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴．
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按民事訴訟法第三百五十五條第一項規定「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」此乃公文書之證據力。本案上訴人提出之日據時期、光復後之民國戶籍謄本應屬公文書。則除有反證，足以證明其記載為失實外，就其所記事項有完全之證據力。而 楊刺 等三人之戶籍既登載為父不詳，為楊黃犬之私生子女，則依據首揭法條之規定應推定為真正。
（二）核楊刺等三人父不詳係因戶謄本載明，而最高法院認定該三人係林眼與楊黃犬共同生活時出生，卻係由戶籍謄本推得之結論。令人不解的是，最高法院竟捨棄戶籍謄本所載明之事實，而採信由戶籍謄本輾轉推得之事實，其認定事實，實已嚴重違反經驗法則。且該理由之「：：徒以上開戶籍謄本登載內容為採：
：自有可議」，更是自相矛盾！核其楊刺等三人係於林眼、楊黃犬共同生活時出生，何嘗不是由戶籍謄本內容推得，由此可知最高法院之判決實過於輕率。
（三）縱然於原審 梁林 緩、 李林錦 綢作證，林眼與楊黃犬、楊刺等三人分別以夫妻、父子相稱，然該二人均自稱為上訴人之姑姑，則其等之證詞公正與否，本即有待商榷。更甚者，渠等既作證主張楊刺等三人為林眼所生，然渠等出示之文件卻均記載「林眼死亡無合法繼承人」，此有台灣台南地方法院八十五年五月二十四日八五十年度繼字第三○七號民事裁定理由欄第二項以及渠等寄送與被上訴人之八十五年十月六日聲請狀（證一號）足證，而又無其他積極證據可證明楊刺等三人確係林眼所生，則原審認定楊刺等三人非林眼所生，於情於法均無不當。
三、證據：引用原審立證方法．理由
一、本件上訴人起訴主張坐落台南市○區○○段○○○○號、地目建、面積一九七平方公尺之土地所有權應有部分三分之一（下稱系爭土地）為林添丁所有，而林添丁於三十六年一月一日死亡，無配偶及子嗣，故其所遺系爭遺產應由其兄林眼繼承，又林眼於四十年三月二十二日死亡，其長子楊剌、長女 楊美玉 、次子楊福壽均為其法定繼承人，其中楊剌於六十六年四月一日死亡，而上訴人 楊趙 楊却 、丁○○各為楊剌之配偶、親生女，為楊剌之法定繼承人，有權繼承林添丁所遺系爭土地應有部分三分之一之遺產，而被上訴人經法院選任為林眼、林添丁之遺產管理人，開始進行公示催告搜索繼承人程序期間，上訴人丁○○即向法院陳報為林眼之繼承人，被上訴人受法院裁定通知後竟拒絕依民法第一千一百七十九條第一項第五款規定為遺產之移交，今被繼承人林眼之次子楊福壽自日據時期出征未返，長女楊玉美自幼戶籍遺失，上訴人乃依土地法第七十三條、土地登記規則第三十一條、第三十二條、民法第一千一百五十一條及第一千一百七十九條第一項第五款之規定，求為命被上訴人應將被繼承人林添丁所遺系爭土地應有部分三分之一之遺產移交上訴人及其他繼承人楊玉美、楊福壽之判決。被上訴人則以上訴人自承被繼承人林眼之繼承人楊福壽自日據時期出征未返，楊玉美自幼戶籍遺失，所在不明，無從同意上訴人為本件訴訟請求，依民法第八百二十八條第二項之規定，上訴人逕自提出訴訟，其當事人不適格；又依戶籍謄本之記載，林眼與楊黃犬之關係僅係戶長與同居寄留人之關係，並無合法之婚姻關係，而楊剌、楊玉美、楊福壽亦均載為父不詳，皆非林眼之親生子女，則上訴人主張其三人為林眼與楊黃犬所生之子女顯非有據；況依據台灣民事習慣調查報告記載，日據時期之認領手續，按日本戶籍法第八十一條所規定之認知申報為要式行為，及親子認領申報認領方式，對台灣人適用民法第八百二十九條之規定時，關於認領之申報，條理上應依昭和十年六月四日台灣總督府令第三十二條戶口規則申報之，及依我國戶籍法第二十三條之規定，亦必須為認領登記始生效力，故楊剌、楊玉美、楊福壽及林眼之戶籍謄本既未有認領之登記，顯係欠缺法律規定之要式行為，亦不發生認領之效力等語，資為抗辯。
二、查系爭土地應有部分三分之一為林添丁所有，林添丁於三十六年一月一日死亡，依戶籍謄本之記載，其無配偶及子嗣，而其父林錢、母黃已分別先其於日據時期大正十五年七月九日、大正十三年十一月十日死亡，其兄林粗亦已先其於三十五年七月八日死亡，僅其兄林眼後其於四十年三月二十二日死亡，嗣被上訴人經法院選任為林眼、林添丁之遺產管理人，開始進行公示催告搜索繼承人程序期間，上訴人丁○○即向法院陳報為林眼之繼承人之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之土地登記謄本、戶籍謄本及台灣台南地方法院八十六年七月二十八日南院 慶民丁 八十六家催四六字第五三一二八號函在卷足憑，且經原審依職權調閱同院八十六年度家催字第四六號公示催告聲請卷查明無訛，應堪信為真實。本件兩造之爭執要點在於林眼與楊黃犬是否有婚姻關係？楊剌、楊玉美、楊福壽是否為林眼與楊黃犬所生之子女？上訴人訴之聲明是否正確？
三、查：（一）上訴人主張林眼與楊黃犬於大正六年除夕日舉行結婚儀式之事實，並未舉證以實其說，固難採信，惟按日據時期，台灣人間之婚姻係採取意思主義，故特定男女間，互有結婚之意思，而客觀有夫妻關係之事實存在時，則可視為婚姻關係業已成立，習俗上之一定儀式，非法律上之要式行為（台灣民事習慣調查報告第六七頁可參）。是林眼與楊黃犬之婚姻是否成立，端視其間是否互有結婚之意思，而客觀有夫妻關係之事實存在。查楊黃犬於明治三十七年一月二十八日婚姻入戶，為 楊遠 之妻，楊遠於大正四年九月二十九日死亡，其後楊黃犬於大正六年四月三日同居寄留於林眼之父林錢戶內，戶內僅有林錢、妻 黃氏 、長男林眼、次男林粗、三男林添丁及同居寄留人楊黃犬及楊黃犬之私生子楊剌（大正0年0月0日生），楊玉美（大正十年0月0日生），楊福壽（大正00年00月0日生），顯見楊剌、楊玉美、楊福壽是楊黃犬於大正六年四月三日同居寄留於林眼之父林錢戶內期間所生，而其戶內並無別人，（見台灣台南地方法院去竹補字十六號卷九頁）嗣楊黃犬與其子楊剌、楊福壽（楊玉美戶籍已散失）隨同林眼於昭和六年二月四日由本籍地台南州新豐郡永寧庒灣裡二千三百六十九番地，遷出高雄州高雄市前金三百十九番地寄留，戶內亦僅林眼、楊黃犬、楊剌、楊福壽四人，楊黃犬、楊剌、楊福壽又於昭和九年二月一日遷回本籍地，而同居寄留於林眼戶內，戶內有林眼、楊黃犬、楊剌、楊福壽及林眼之弟林添丁（民國卅六年一月一日死亡），楊黃犬楊剌同戶而居，迄至四十年三月廿二日林眼死亡為止，楊黃犬並繼為戶長，有上訴人提出之戶籍謄本在卷足憑（見補字十六號卷十一頁），顯見楊黃犬、林眼二人為夫妻，證人 梁林緩 證陳：伊小時候，伯父林眼有時會回鄉下玩，會要伊叫楊黃犬為伯母等語；可見楊黃犬與林眼為親族所承認，雖依日據時期之家制，凡隸屬於同一戶籍者即謂之家，家有戶主，家族有權冠其家之姓，亦即戶主及家族之姓應稱同一姓，又依舊慣，妻於其本宗姓冠以夫姓，惟招夫、招婿、養媳、妾、屬於招夫招婿之子則無冠姓之權，而仍姓本生家之姓（台灣民事習慣調查報告第八九頁、第二百二十頁、第二百三十三頁可資參照）。楊黃犬仍冠前夫之姓而未冠林眼之姓，惟據上訴人主張係因林眼結婚時因犯竊盜罪入獄服刑，致未能申辦結婚之戶籍登記（見本院卷第一五九頁背面），又上訴人丁○○所提酌給遺產親屬會議中稱，因楊黃犬之前夫係捕魚失踪，因未能辦宣告死亡登記，致不能與林眼辦理合法之結婚戶籍登記（見本院卷第一四八頁）等語． 查林眼 曾六犯竊盜罪，及楊黃犬雖與林眼同戶居住多年，所生子女仍冠前夫之姓，足證上訴人之主張，應屬有據．故應認林眼、楊黃犬有結婚之意而客觀的有夫妻關係之事實存在，其婚姻關係應為成立．（二）再查證人梁林緩證述：伊小時候，伯父林眼有時會回鄉下玩，當時楊剌叫林眼為「阿爸」等語，證人李林錦綢證述：林眼有帶其太太回鄉下住，其子楊剌稱呼林眼為「阿爸」等語，上訴人又提出昭和十九年四月二十六日之保險申請書，上載「契約者：林眼，被保險者：楊剌」，可見楊剌、林眼關係親密，而有保險利益，故上訴人主張林眼與楊剌為父子關係，應堪採信．雖證人梁林緩前於八十五年間向台灣台南地方法院聲請選任被繼承人林眼、林添丁之遺產管理人事件中（八十五年度繼字第三０七號），其聲請意旨略以：被繼承人林眼、林添丁分別為聲請人梁林緩之伯父及叔父，其等因無繼承人，由聲請人與兄弟姐妹共同支付治喪費．．云云，有該院八十五年度繼字第三０七號民事裁定附於八十六年度家催字第四六號公示催告聲請卷宗可稽，則證人梁林緩既於前開聲請狀自承被繼承人林眼、林添丁無繼承人，又於本案證述楊剌為林眼之親生子，則其前後陳述互有齟齬，惟查梁林緩本身亦為系爭土地之共有人，有土地登記簿謄本在台灣台南地方法院八十五年繼字三○七號卷四十五頁可稽，其向法院聲請指定為遺產管理人，自有私心在內，其後因法院指定被上訴人為遺產管理人，伊難以掌管系爭土地，又非法定繼承人，始主張上訴人等為法定繼承人，亦為人之常情，尚不能因梁林緩前後主張不一致，而認上訴人非林眼之子女．四、被上訴人雖辯稱：上訴人主張林添丁之繼承人有上訴人二人及楊玉美、楊福壽等四人，惟其既自承楊福壽自日據時期出征未返，楊玉美自幼戶籍遺失，所在不明，該二人既無從同意其提起本件訴訟，依民法第八百二十八條第二項之規定，本件訴訟即欠缺當事人適格云云；惟查：按關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟本件上訴人主張系爭土地應有部分三分之一之公同共有人僅存四人，其中楊玉美、楊福壽二人所在不明，有上訴人提出之戶籍謄本及戶籍謄本登記簿閱覽申請書為證，足徵上訴人事實上無從取得其二人之同意，自得單獨或共同起訴，從而本件要無當事人適格之欠缺（司法院院字第一四二五號解釋，最高法院三十七年上字第六九三九號判例及同院八十五年度台上字第二二四三號判決參照）。
五、次按訴訟上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言；其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件（最高法院十九年上字第二七八號判例參照）。被上訴人雖以上訴人以同一事實已向法院起訴為同一之請求（八十六年度家訴字第九四號），茲於訴訟繫屬中再提行起訴，有違一事不再理之原則，應以裁定駁回其訴；然查上訴人丁○○前向本院起訴請求被上訴人應將被繼承人林眼所遺坐落台南市○區○○段○○○○號、面積一九七平方公尺之土地所有權應有部分三分之一移轉登記予原告丁○○及其他繼承人楊趙楊却、楊玉美、楊福壽聲請辦理公同共有繼承登記（八十六年度家訴字第九四號），其請求判決事項與本件請求被上訴人應將被繼承人林添丁所遺坐落台南市○區○○段○○○○號、地目建、面積一九七平方公尺之土地所有權應有部分三分之一之遺產移交上訴人及其他繼承人楊玉美、楊福壽顯不相同，自非同一事件。被上訴人以上訴人違反訴訟上一事不再理之原則，認應以裁定駁回其訴，於法未合。
六、但查上訴人起訴主張坐落臺南市○區○○段○○○○號，面積一九七平方公尺，應有部分三分之一之土地，現登記為林添丁所有，並非登記為被上訴人所有，此有上訴人所提出之土地登記簿謄本附原審卷可稽，被上訴人僅為依原審法院八十五年度繼字第三○七號民事裁定所選任之林添丁遺產管理人而已，並非系爭林添丁土地遺產之登記名義人，其除依民法第一千一百七十九條第一項規定之職務執行其遺產管理人之事務外，對該土地本身並無任何權利可得主張及行使，自亦無任何移轉登記林眼土地予他人之權利，上訴人依承認繼承之法律關係起訴請求被上訴人移轉登記不屬於其所有之土地予上訴人，因逾越被上訴人所得處分之權限，自無從准許。又土地登記，由土地所在地之直轄市、縣（市）地政機關辦理之，土地登記規則第四條第一項前段定有明文，再按辦理繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，毋庸為裁判上之請求，土地法第七十三條第一項亦規定甚明，是縱上訴人確為林添丁遺產之繼承人，應屬上訴人應否以訴訟確認之問題，上訴人在法律上既得單獨為全體繼承人辦理公同共有之繼承登記，被上訴人並非受理登記之地政機關，則其請求被上訴人辦理移轉登記，自屬欠缺權利保護要件，又林添丁之遺產為應有部分，無確切部分，亦無所謂移交，上訴人請求移交財產，亦欠缺權利保護要件，所請均應駁回．上訴人雖經本院闡明，曉諭上訴人為確認之訴之請求，惟上訴人於九十年四月十九日雖變更訴之聲明為確認上訴人二人及楊福壽對系爭林添丁之遺產繼承權存在，但於最後言詞辯論則堅持改稱請求辦理遺產移交予上訴人二人，本院已盡闡明義務，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人基於承認繼承之法律關係，依土地法第七十三條、土地登記規則第三十一條、第三十二條、民法第一千一百五十一條之規定，求為判命被上訴人應依民法第一千一百七十九條第一項第五款之規定將被繼承人林添丁之遺產即坐落臺南市○區○○段○○○○號土地，面積一九七平方公尺，應有部分三分之一，移交予上訴人等，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有未當，惟其駁回上訴人請求之結論則無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因悉與本件判決認定之基礎無涉，且不影響判決之結果，爰未予一一指駁論述，僅併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年七月三日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官林金村~B2法官曾平杉~B3法官楊子莊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十年七月六日
法院書記官董挹棻