裁判字號：臺灣宜蘭地方法院99年訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國99年10月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決99年度訴字第53號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人柯士斌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第95號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之甲基安非他命陸包（合計總毛重伍拾參點貳捌公克）沒收銷燬之，扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二毒品所得新臺幣拾肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以96年度易字第419號判處有期徒刑3月確定，嗣經減刑為有期徒刑1月15日，於民國96年8月1日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，於98年2月25日19時許，以其所有持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之乙○○（業經台灣基隆地方法院於99年7月9日以98年度訴字第972號判認成立販賣第一級、第二級毒品等罪，應執行刑有期徒刑14年在案）聯繫後，即於同日21時許，在中山高速公路台北縣五股交流道附近，以每兩新台幣（下同）7萬元之代價，販賣2兩之甲基安非他命予乙○○，並收受乙○○所交付之價金140,000元。嗣因警方依據法院核發之通訊監察書對於乙○○前揭電話進行線上監聽而獲悉上情，於同日23時許，至台北市○○區○○路○○○號，逮捕乙○○並當場自其身上扣得其前揭向甲○○所購買、已售出他人部分後剩餘之甲基安非他命6包（總毛重53.23公克，純度約78％，總純質淨重約38.04公克）及與本案無關之海洛因1包（毛重14.5公克、淨重13.56公克、純度約33.41％，純質淨重4.53公克），始查悉上情。甲○○則因另案遭通緝，於98年3月10日9時許，在台北縣○里鄉○○○街○○號新八里汽車旅館607號房為警查獲，並扣得其所有持用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）及與本案無關之鎮暴槍、彈丸等物。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣板橋地方法院檢察署偵辦；再由台灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人乙○○於警訊中之指述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人就上開供述之證據能力於本院準備及審理程序中均提出爭執，檢察官復未證明該供述有何特別可信之處，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據，惟仍得為彈劾證據用以否定、爭執證人乙○○在審判中供述證據之證明力。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1定有明文。
查本件乙○○於98年2月26日、98年6月17日、98年8月20日以被告身分接受檢察官訊問時所為陳述（基檢偵卷第978號卷一第232頁以下、卷二第105～110頁、第220頁以下）、於98年2月26日、98年11月11日、99年3月31日、99年5月19日、9月23日以被告身分接受法院訊問時所為陳述（基檢偵卷第978號卷一第256頁以下、基院98年度訴字第972號審理卷（下稱基院審理卷）第54頁、第255～256頁、第310頁、第363頁以下），雖未具結，惟檢察官、法院係以被告身分傳喚，即與刑事訴訟法第185條之3規定「依法應具結」之要件不合，故縱未命其具結，當無違法可言，且乙○○已經本院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告及辯護人之反對詰問，且於偵查中之供述又無何顯不可信之情形，則其前揭供述應有證據能力（最高法院95年度台上字第6675號、96年度台上字第3527號、97年度台上字第2175號、98年度台上字第7612號、99年度台上字第1330號刑事判決參照）。
三、此外，本判決所引用之通訊監察譯文，係依據法院核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且被告及辯護人亦同意前開監聽譯文具有證據能力，則上開監聽譯文自亦得為證據。又本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，亦應認均有證據能力，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○矢口否認前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，辯稱：我沒有賣毒品給乙○○，監聽譯文內容是乙○○要向我買A片的對話云云。惟本院認有下列事證足以認定被告甲○○確有前揭犯行：
㈠通訊監察譯文（基檢偵卷第1334號卷第59～61頁）：被告甲
○○持用之門號0000000000號行動電話與證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話有下列對話，被告甲○○、乙○○亦坦認該等對話為渠等所為：
1.98年2月25日19時9分：「乙○○（下稱熊）：我要工作、我要工作、我要工作。甲○○（下稱發）：喔，你喔。（熊）：對。（發）：要幾個？（熊）：差1個，怎麼算？（發）：你要拿很多喔？（熊）：沒有啊，我先拿…不一樣的嗎？（發）：對啊。（熊）：我先拿1個、2個…。（發）：10個。（熊）：什麼10個，我哪有那麼多錢。（發）：那要幾個，7個喔？（熊）：沒有啦，別鬧了，我先拿1、2個看看，別鬧了啦。（發）：1、2個喔？（熊）：對啊，我先拿1、2個看看。（發）：這麼少喔？（熊）：我先拿2個啊。（發）：這麼少喔。（熊）：沒有啊，要看好不好，不好…。（發）：一定好的啦。（熊）：好啦，快點，多少錢？便宜一點。（發）：7。（熊）：好啊，那…什麼時候可以工作？（發）：現在，馬上。（熊）：好啊。（發）：來五股拿，馬上給你。」。
2.同日19時21分：「（發）：喂。（熊）：還是你要拿過來？（發）：啊？（熊）：你要拿過來喔？（發）：誰？（熊）：你啊。（發）：怎樣？（熊）：我以為你要拿過來耶。（發）：拿過來咧，你在那邊？（熊）：我現在，在松山。（發）：哪裡？（熊）：松山。（發）：儘量不要台北市啦。（熊）：啊？（發）：我儘量不要去台北市。（熊）：喔，好啦，不然我等下過去。（發）：我跟你講，你看你要靠近哪裡啦，不然我們約在三重好不好，這樣比較快啦。（熊）：好阿，好阿，好阿，我從這邊出發前打給你。（發）：是喔。（熊）：嗯，還要等一下。（發）：因為我拿給你，我也出去啊，我等你啊。（熊）：好，好，我馬上打給你。（發）：好啦，好啦。」。
3.同日20時47分：「（熊）：喂，你到囉？（發）：：喂。（熊）：你到了嗎？（發）：喂。（熊）：到了嗎？（發）：我現在在等你啊，在附近而已啊。（熊）：嗯、嗯。（發）：你說上次那邊是不是？（熊）：對、對、對。（發）：是喔，好啦，好啦。（熊）：兩分鐘，兩分鐘。（發）：好。」
4.同日20時51分：「（熊）：到囉。（發）：好，我馬上到。（熊）：好。」）㈡乙○○遭扣案之第二級毒品甲基安非他命6包：
查警方因對於乙○○前揭電話進行線上監聽而獲悉有買賣毒品情事，乃於同日即98年2月25日23時許，至台北市○○區○○路○○○號，逮捕乙○○並當場自其身上扣得疑似甲基安非他命結晶6包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後以98年4月6日刑鑑字第0980028601號鑑定書函覆稱檢出甲基安非他命成分（送驗證物編號A5～A10），總毛重為53.28公克，純度約78％，推估總純質淨重約38.04公克等情，有台北縣政府汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、上開鑑定書在卷可稽，堪認屬實（基檢偵卷第978號卷一第12頁以下、卷二第57～58頁）。
㈢乙○○之指述：
1.乙○○前於98年2月26日即遭逮捕翌日移送檢察官訊問時及同日法院為羈押訊問時均坦承前揭扣案之甲基安非他命6包係於98年2月25日晚間在五股交流道下往新莊某處，向綽號「 阿發 」之人所購買（基檢偵卷第978號卷一第232頁以下、第256頁以下）。
2.後於98年6月17日檢察官偵訊時經提示前揭監聽譯文即坦稱：該等對話是我與「阿發」之通話，就是聯絡買賣安非他命及交貨的事，我與「阿發」相約在新莊、五股交流道下加油站見面，他拿2兩安非他命給我，1兩35克，2兩約70公克，譯文中「阿發」說「7」是1兩安非他命7萬元，譯文中講的「10個」、「7個」、「1、2個」是指安非他命兩數，沒有向甲○○買A片等語（基檢偵卷第1334號卷第82頁以下）。
3.復於98年8月20日檢察官訊問時供承：我先前所稱「阿發」即係甲○○等語（基檢偵卷第978號卷二第221頁）。
4.嗣於台灣基隆地方法院以98年度訴字第972號審理其遭訴販賣第一、二級毒品案件時，乙○○亦坦言：（98年2月25日）是我打電話給甲○○，我跟他說我要安非他命2兩，共140,000元，沒有提到海洛因，他跟我約在五股交流道的全國加油站，在該處他給我二兩的安非他命，我給他140,000元。
當天我身上查獲的安非他命確實是當日跟甲○○購買的，我當日購買2兩，共140,000元，通聯紀錄內所稱「7」是指1兩7萬元，我說「先拿兩個」是指買2兩安非他命。在電話中說「我要工作」是指我要買安非他命來賣的工作。之後我接到「君姐姐」打電話給我，我們約在撫遠街、民生東路「君姐姐」家樓下，我拿八分之一兩的安非他命給她，她給我約9,500元等語綦詳（基院審理卷內99年3月31日、99年5月19日、99年6月23日審判筆錄）。
㈣據上，乙○○對於被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命
之指述，本院審酌被告甲○○與乙○○間前無仇隙糾紛，此為二人所是認，且由渠等對話內容顯示二人交往熟稔，而乙○○於98年2月25日遭查獲之初迄至98年8月20日前，均僅供稱其毒品係向持用門號0000000000號行動電話、綽號「阿發」之人所購買，並未提出被告甲○○之任何相關資料以供警方追查，此與有意誣陷他人入罪或為供出毒品上游亟求依法減刑之情形顯然不同，且其所述核與前揭監聽譯文內容對話情節相符，並有扣案之第二級毒品甲基安非他命可資佐證，堪認屬實。
㈤至乙○○於本院99年8月19日審理時雖到庭翻改前詞證稱：
前揭監聽譯文內容是我與甲○○討論向其購買偷拍裙底風光之光碟片之對話，討論結果要買10片，每片單價70元，買10片算我500元，我們各開一輛車約在五股交流道下面加油站見面，我交給他500元，他給我10片光碟片，甲○○沒有賣毒品給我，查獲當日我賣給君姊姊的安非他命是來自一名叫「 阿正 」的人，我先前在警詢時指述甲○○，是因為基隆海巡署警官廖韋傑跟我說只要我咬出甲○○就可以減刑，且說甲○○有開車撞過他們車子，他們要辦死甲○○，所以他們告訴我這條路走云云（本院審理卷第105頁以下）。惟查：
1.證人乙○○於距離案發近1年半、其被訴販賣第一級、第二級毒品案件已遭台灣基隆地方法院於99年7月9日判處應執行刑14年之重刑在案後，始在本院審理時到庭為翻異前詞之證述，其證述之真實性已有可疑。
2.再觀諸其證述內容，除顯與監聽譯文內容不符（監聽譯文中甲○○雖曾要求乙○○買「10個」，乙○○則表示僅要買「2個」）外， 衡之 乙○○駕車自松山前往台北縣五股交流道附近、二人以前揭隱晦不明之對話討論數量、價格，竟僅係為購買10片偷拍裙底風光之光碟片，而被告甲○○又稱其賣一個A片賺二、三十元等語，竟為賺取二、三百元即特意駕車前往該處與乙○○交易等情，亦顯悖於常情。
3.又證人乙○○指稱係因員警廖韋傑告以上情要求伊指證甲○○云云，惟乙○○係於98年2月25日遭警方查獲，其於查獲翌日即98年2月26日接受警詢、檢察官偵訊及法院羈押訊問時，皆已陳稱扣案毒品係98年2月25日晚間向持用門號0000000000號行動電話、綽號「阿發」之人所購買，而被告甲○○所涉犯駕車衝撞員警案件，則係於98年3月6日發生，則乙○○於98年2月26日接受訊問時，既尚未發生甲○○駕車衝撞員警之事，員警廖韋傑自無可能因挾怨而以前詞勸誘乙○○對被告甲○○為不實之指述。
4.綜上，證人乙○○於本院審理時所述，與事證不符，亦與常情有悖，顯係事後迴護被告甲○○之詞，不足採信，自難採為被告甲○○有利之認定。
㈤從而，被告甲○○前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行
，業經乙○○指述如前，且核與監聽譯文內容相符，並有扣案之第二級毒品甲基安非他命可資佐證，事證已臻明確，被告甲○○之犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告甲○○前揭所辯及證人乙○○於本院審理時之證述，均不足採。
貳、論罪科刑：
一、查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另定施行日期，至於原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文，是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文既未明定生效施行日期，自應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案被告行為後，毒品危害防制條例已有修正，被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」。
核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項但書之規定，適用被告行為後之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，先予敘明。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告甲○○非經許可予以販賣，核係犯修正前毒品危害防防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；然因本案所涉販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」之部分，依法不得加重，故僅得就販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑」、「併科罰金」之部分，加重其刑。爰審酌被告販賣第二級毒品予他人，助長毒品之流通，使人沉迷毒癮而無法自拔，所販賣之數量不少，對於社會治安、秩序實有相當程度之危害，犯後又矢口否認犯行，未見悔意，另考量其前科素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、所得利潤等一切情狀，量處如主文之刑。扣案之甲基安非他命6包（含無法析離之包裝袋，合計總毛重53.28公克），為查獲之毒品，且係供被告販賣毒品之，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；另扣案之行動電話1具（含SIM卡壹張，門號0000000000號）為被告所有供其與乙○○聯絡買賣第二級毒品所用之物、未扣案之被告販賣第二毒品所得14萬元為被告販賣第二級毒品所得之財物，均應依同法第19條第1項宣告沒收，且被告犯罪所得之14萬元為金錢，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。至於警方於查獲被告甲○○時所扣得之鎮暴槍、彈丸等物，核與本案無關，自無從審酌沒收，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另認被告甲○○於前揭時、地同時並販賣第一級毒品海洛因（價值2萬元）予乙○○，因認被告一行為同時另涉犯販賣第一級毒品罪嫌。訊據被告則堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因予乙○○之事實。
二、檢察官認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以乙○○先前之指述、乙○○於遭查獲時身上另扣得之海洛因1包（毛重14.5公克、淨重13.56公克、純度約33.41％，純質淨重4.53公克）為主要論據。惟查：乙○○雖前均供稱扣案之甲基安非他命、海洛因均係向被告甲○○購得，其中海洛因價格為2萬元，尚未給付甲○○云云；惟因自98年8月20日檢察官訊問時起迄至其前揭被訴販賣第一、二級毒品案件審理時之歷次訊問，則均改稱：海洛因係向「空友」購得，（98年2月25日）我跟甲○○買完安非他命後，我就趕到建國北路交流道下的德惠街跟綽號「空友」的人買2萬元的海洛因，他在德惠街給我海洛因，我就給他2萬元，我買到安非他命及海洛因後，接到「君姐姐」打電話給我，我們約在撫遠街、民生東路「君姐姐」家樓下，我拿八分之一兩的安非他命給她，她給我約9,500元，她在電話中跟我說「女生」（海洛因）是口誤，另 唐書銘 當晚打給我時，我還沒有向「空友」拿到海洛因，所以唐書銘才會在電話中會說「女的還沒有來，只有男的」，因為唐書銘之前就已經先交付1萬元買海洛因的錢給我，所以98年2月25日當晚我跟他約在松隆路的電玩店，我拿1包1萬元的海洛因給他等語。而稽之前揭被告甲○○與乙○○之監聽譯文，並未見二人有提及欲購買海洛因相關數量、金額之對話，且由本院調取之台灣基隆地方法院98年度訴字第972號案卷所附之乙○○前揭持用行動電話與他人在99年2月25日19時許以後之監聽譯文顯示，乙○○在向被告甲○○購得甲基安非他命後，另有與綽號「君姐姐」之人持用之0000000000行動電話於98年2月25日22時18分通話：「（熊）：那我…那…姐姐你告訴我你需要多少？我回去秤好。君姐姐（下稱君）：那個…81啦女生。（熊）：女生，那男生呢？（君）：男生喔。（熊）：不要喔？（君）：男生我這裡是還不夠錢耶。（熊）：好，好，好，那我先準備女生給你。（君）：你現在要過來？（熊）：沒有，我要回去秤啊。（君）：啊？（熊）：因為我沒有，我沒有帶工具在身上，好不好？（君）：那我帶下去啊。（熊）：你要帶下來喔，那你順便帶一個袋子，可是在那邊秤好危險喔。（君）：哇塞，那我等你再來的話，我要等到民國幾年啊？（熊）：好，好，好，那你現在下來，現在下來，現在下來。」；被告與唐書銘持用之0000000000、某男一持用之0000000000、某女持用之0000000000、某男二持用之0000000000行動電話於98年2月25日20時42分通話：「（男一）：來了沒？唐書銘（下稱唐）：嗯，他剛剛講了，來，不是拿來，來跟我說一下要去五股拿，他說差不多要九點多才會回來。（男一）：好啦，好啦，我九點多再過去。」、同日21時34分通話：「（女）：喂，二哥。（唐）：嗯，他還沒有回來耶。（女）：真的喔。（唐）：嗯，他去拿了，還沒有回來。（女）：好。（唐）：我打電話催他、催他。」、同日22時1分通話：「（唐）：女的還沒有來，只有男的。（男二）： 小熊 是又死掉了喔？（唐）：小熊他說，叫我不要催他啦。（男二）：好啦，好啦，好啦。」等語（基檢偵卷第978號卷一第179～180頁）以觀，核與乙○○於台灣基隆地方法院審理其販賣第一、二級毒品案件之供述相符，則乙○○就此部分自98年8月20日檢察官訊問時起迄至其前揭被訴販賣第一、二級毒品案件審理時之供述，應較堪採信。
三、從而，檢察官指稱被告甲○○並有販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，僅有乙○○片面之論述，且乙○○嗣後亦已改稱並未向被告甲○○購買海洛因等語，其改稱內容又與其監聽譯文內容大致相符而較堪採信；此外，復查無其他積極證據足以認定被告有此部分之犯行，本院自無從單憑乙○○片面之論述即認定被告有此部分之犯行。公訴意旨認為被告係同時出售海洛因予乙○○，應屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯關係，本院就此部分不另為無罪之諭知，而扣案之海洛因1包，雖屬第一級毒品，惟既非被告所販賣，自與被告無關，本院無從予以審酌沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳錦雯庭執行職務。
中華民國99年10月7日
刑事第四庭審判長法官林楨森
法官鄧晴馨法官陳雪玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建宇中華民國99年10月7日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。