裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第212號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第212號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第二一四號），嗣於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定適用簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案第一級毒品海洛因（淨重零點零叁公克）沒收銷燬；包裝第一級毒品海洛因之包裝袋壹只沒收。
事實
一、甲○○於民國九十二年間因施用毒品案件，經本院以九十二年度毒聲字第一二九三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年十二月二日出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十二年二月十二日以九十二年度毒偵字第一一八六號為不起訴處分確定。又於九十三年間因竊盜、偽造文書等案件，經本院以九十二年度易字第一七一三號、九十三年度訴字第二七○號與九十三年度訴字第四九一號分別判處有期徒刑一年六月、五月與三月確定，並以九十三年度聲字第一五二二號裁定定其應執行刑為有期徒刑二年，於九十三年三月二日入監執行，甫於九十五年四月二十六日縮刑期滿執行完畢。復於九十五年十一月間施用第一級毒品海洛因，經本院於九十六年二月十六日以九十六年度訴字第六十九號判處有期徒刑十月。詎甲○○猶不知悔改，於九十五年十二月二十六日下午某時許，在臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號之住處內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因一次，嗣於同年十二月二十七日下午二時許，為警在臺北市○○區○○路與莒光路口前查獲，並扣得海洛因一包（海洛因淨重○‧○三公克，包裝袋重○‧一六公克）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣於本院準備程序中，甲○○就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之要旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院九十六年三月十九日準備程序筆錄），且將被告於九十五年十二月二十七日為警查獲後採集之尿液送請鑑驗後，確呈現嗎啡類及可待因類藥物陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六年一月十二日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第四十二頁），而扣案之毒品一包經送鑑認含有海洛因成分（海洛因淨重○‧○三公克，包裝袋重○‧一六公克），亦有法務部調查局九十六年一月二十七日調科壹字第○九六二三○○七六一○號鑑定書一紙在卷可考（見本院卷第十五頁），足證被告前開出於任意性之自白與事實相符，被告施用第一級毒品之犯行堪以認定。此外，被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無施用傾向，而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十二年二月十二日以九十二年度毒偵字第一一八六號為不起訴處分確定，復於九十五年十一月間施用第一級毒品海洛因，經本院於九十六年二月十六日以九十六年度訴字第六十九號判處有期徒刑十月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本件再犯施用毒品罪，自應依法追訴審判無訛。
二、按刑法第五十六條連續犯之規定，於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，自九十五年七月一日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院九十五年度臺上字第四一一二號判決參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」之二概念。而接續犯之定義，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院九十五年度臺上字第一三三一號、九十五年度臺上字第三一九○號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院九十五年度臺上字第四五三六號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十五年度臺上字第五三一五號判決參照）。
三、查被告雖前於九十五年十一月三十日下午五時許，在前述住處，以注射針筒方式施用海洛因一次，經本院以九十六年度訴字第六十九號判處有期徒刑十月，有該判決書（以下簡稱「前案」）在卷可證，然被告前案施用毒品時間與本件施用時間相距二十餘天之久，時間非屬密接，本係分別作成之行為，其個別之獨立性極強，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行，與上開接續犯之定義即有出入；另被告所違反之毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此應與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之因素所造成，參以被告於本院審理中陳稱：「（問：為何要施打海洛因？）因為我自己不會想，而且我朋友找我，我就跟著用，毒品的來源都是從朋友來的。我因為母親生病住院，妻子又要生產，我的壓力很大，所以才會選擇施用毒品」等語（見本院卷第二十六頁），益徵被告施用毒品犯行實係受到同儕之引誘，為抒發內心壓力而為，並非施用行為導致成癮使然，亦難認被告施用毒品犯行具有反覆、延續之特徵，故被告數次施用毒品之行為亦無成立集合犯之餘地。準此，被告各次施用毒品之犯行，應予獨立評價，被告本次施用毒品之行為，尚不受前案判決效力所及，本院仍得為實體上之審理，爰予敘明。
四、再者，廢除刑法第五十六條規定之修正說明雖謂：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學說即實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，似有意將如本案數次施用毒品之犯行涵括入「接續犯」或「包括的一罪」之範圍中。然查，該立法說明僅為解釋法律適用之參考材料之一，其既未列入法律文字，則並無具立法機關制定法律之拘束效力；再者，我國實務判決對於「接續犯」或「包括的一罪」之概念已有清楚定義，若非有不合時宜或顯難適用之特殊考量，尚難以補充解釋發展之方式過度擴張「接續犯」或「包括的一罪」之概念；又修正後之刑法第五十一條已對數罪併罰之定應執行刑方式有合理適當之規定，則如何會因數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，上開修正說明並未為進一步之解釋，然依上開規定所定數罪併罰之應執行刑，於實務適用上既未曾因而發生修正理由所謂使刑罰過重而不合理之情形，則是否有將原實務判決所界定「接續犯」或「包括的一罪」之概念予以擴充之必要，亦有疑義，縱若立法者憂心上開規定之適用將導致法官對於刑度之裁量權過於擴張，仍應自行以立法之方式予以規範並限制之，而非捨此不為，反循立法說明之方式冀求以法官於判決時自我設限之方式形成實務見解，如此本末倒置無非緣木求魚。況參諸刪除修正前刑法第五十六條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，本應視具體情形由法院依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。如逕將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，認定均屬接續犯或集合犯之單純一罪關係而僅論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平？申言之，苟認被告再有施用毒品之行為，均屬接續犯或集合犯之單純一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，當非刑法修正之本意，併予指明。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，被告施用前持有第一級毒品海洛因之行為，為嗣後施用之行為所吸收，不另論罪。又被告有前述事實欄所記載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷供參，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。爰審酌被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒等程序，竟再施用毒品而犯本罪，然其施用毒品僅屬自戕行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且行為後坦承犯行、犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因（淨重○‧○三公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷燬；盛裝海洛因之包裝袋一只，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，自屬供被告施用第一級毒品犯罪所用之物，且該包裝袋連同袋內盛裝之海洛因均係被告向他人購買而來，而屬被告所有之物，此據被告供承在卷（見本院卷第十九頁），應依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林達到庭執行職務中華民國96年3月30日
刑事第十一庭法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官殷玉芬中華民國96年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。