裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2529號刑事判決
裁判日期：民國108年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2529號上訴人即被告 李冠樺 選任辯護人 涂文勳 律師( 法扶 律師)上訴人即被告 侯慶駿 選任辯護人 楊佳純 律師
曾昭牟 律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第928號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第14986號、106年度偵字第14982號、106年度偵字第14983號、106年度偵字第14984號、106年度偵字第14985號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關李冠樺、侯慶駿部分撤銷。
李冠樺共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年肆月。
扣案附表一所示毒品及附表二所示手機均沒收。
侯慶駿共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案附表一所示毒品及附表二所示手機均沒收。
事實
一、李冠樺、侯慶駿、 周書宇 、 楊立安 （後2人已經原審判決確定）均知悉氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由李冠樺於民國106年5月初，以其名義登記入住址設新北市○○區○○○路○○○巷○號之「宏欣旅社601號房」，作為李冠樺等4人共同販賣毒品之據點，再由李冠樺於新北市三重區，向真實姓名、年籍不詳，綽號「羊羊」之人販入附表一所示毒品，置於上開旅社房內而共同持有之，李冠樺等4人並各自持用附表二所示手機以通訊軟體WECHAT，刊登內容為「霧面藍色公仔」、「正版霧金公仔」等暗示毒品交易之訊息，伺機販賣上開毒品牟利。嗣經警於106年5月11日下午4時50分許，在上開旅社房內查獲李冠樺等4人，並當場扣得附表一、二、三所示等物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告李冠樺、侯慶駿及辯護人於本院審判期日中表示無意見而不予爭執，迄至本院言詞辯論終結前未再聲明異議，經審酌上開證據資料作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，均有證據能力。至非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得等須證據排除之情事所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告李冠樺、侯慶駿對於上開犯罪事實均坦承不諱，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份、自願受搜索同意書4份、WECHAT對話紀錄翻拍照片17張、現場及扣案物照片143張附卷可稽，復有附表一、二所示等物扣案可佐，足認被告李冠樺、侯慶駿任意性自白與事實相符，堪以採信。
又被告等人利用通訊軟體刊登訊息，伺機販賣扣案毒品以賺取金錢等情，亦經被告李冠樺、侯慶駿於本院審理時供承在卷（本院卷第477頁），足徵被告等人主觀上均有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告李冠樺、侯慶駿犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪：
（一）核被告李冠樺、侯慶駿所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。檢察官於起訴時認被告2人係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，業經原審蒞庭檢察官當庭更正為未遂（原審卷第117、153頁）。
（二）被告李冠樺、侯慶駿著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分，不另論罪。
（三）被告李冠樺、侯慶駿與同案被告周書宇、楊立安間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告李冠樺前因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以10
5年度簡字第4767號判處有期徒刑2月確定，於105年12月28日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌被告於前案執行完畢近6個月內，再犯本件對社會治安危害甚大之販賣第三級毒品未遂罪，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，認應依刑法第47條第1項加重其刑。
（五）被告李冠樺、侯慶駿共同意圖營利而販入附表一所示毒品，惟尚無足夠之事證證明已將毒品賣出，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（六）被告李冠樺、侯慶駿於偵查中就販賣第三級毒品未遂部分均自白犯行（見偵14982號卷第279頁、第293頁），於原審及本院亦均坦承不諱（見原審卷第236頁，本院卷第
477頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，皆減輕其刑，被告李冠樺部分先加後減並遞減之，被告侯慶駿部分則遞減其刑。
（七）至員警雖依被告李冠樺供述，循線查獲 鄭宏洋 ，惟被告李冠樺並未前往指認鄭宏洋是否即為其毒品來源「羊羊」之人，有新北市政府警察局板橋分局函及職務報告各1份附卷可參（見原審卷第189至193頁），且原審提示鄭宏洋之個人戶籍及相片影像資料查詢結果後，被告李冠樺亦供稱無法確定鄭宏洋就是「羊羊」等語（見原審卷第195至197頁、第230頁），而被告李冠樺於本院亦表示不請求詰問鄭宏洋（本院卷第401頁），是此部分自難認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
（八）被告李冠樺、侯慶駿之辯護人均請求依刑法第59條規定酌減。然按刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，其修正理由第1點表明「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的，本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴，是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查第三級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之違禁物品，鑑於近來毒品氾濫，嚴動危害社會治安，而本案被告等人為警查獲時扣得含第三級毒品成分之咖啡包，數量甚多，且被告等人持有上開毒品之原因，並非受有他人威逼脅迫，或有其他因生活壓力、家庭因素等不得已之情由，是被告等人所為本案犯罪之情節，難認有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處，本件被告等人之犯行，並無「情堪憫恕」情形可言，是辯護人此部分請求，尚屬無據。
（九）不另為無罪之諭知：公訴意旨另以被告2人販入第三級毒品愷他命亦有伺機販賣牟利之意。因認被告等人此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪云云。訊據被告等人均堅詞否認有販賣愷他命之犯行，均辯稱：愷他命係供自己施用的等語。經查，扣案附表三編號1所示愷他命之驗前淨重僅0.1649公克，有臺北榮民總醫院成分鑑定書1份附卷可參（見同上偵卷第361頁），可見數量甚微，且被告等人遭查獲時，現場另扣得附表三編號3、4所示K盤1個、愷他命研磨卡片1張，均係供施用愷他命所用之物，是被告等人辯稱愷他命係供自己施用乙節，尚非無據。本件事證尚不足以證明被告等人確有此部分犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、撤銷原判決之說明：
（一）原審以被告李冠樺、侯慶駿上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠原判決已論被告李冠樺、侯慶駿與同案被告周書宇、楊立安，就上開犯罪行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，然於原判決主文均漏未諭知「共同」，顯有未合。㈡再按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。查被告李冠樺於偵訊時供稱：本案是由我向「洋洋」買進毒品，我與周書宇、 候慶駿 、楊立安一起合作聯繫買家販賣咖啡包給他人，我們賣這些毒品的錢是要拿來償還周書宇欠他人的錢，及贖回我與侯慶駿典當出去的手錶、戒指等語；被告周書宇於偵訊亦供稱：一開始是我跟李冠樺想要用賣毒品賺錢的方式還債，後來李冠樺、侯慶駿有拿他們的手錶、戒指去抵押，償還給我與李冠樺欠款，侯慶駿只有用微信發廣告及幫我們把毒品拿到樓下給買家及收錢而已等語（偵14982號卷第279至283頁、第285至287頁），是依被告李冠樺與同案被告周書宇之供述，可知本件販賣毒品之起因，係被告李冠樺與同案被告周書宇為償還其2人之欠債，才想以販賣含有第三級毒品成分之咖啡包方式籌錢以清償債務，被告李冠樺與同案被告周書宇乃為籌劃本案之人，被告侯慶駿僅係參與發廣告、將毒品交給買家及收錢等行為，是被告李冠樺與同案被告周書宇之參與本案犯行程度顯較被告侯慶駿為深，原判決竟未考量其等涉案情節輕重不同及同案被告周書宇另有累犯之前科紀錄，就被告侯慶駿及已確定之共犯即同案被告周書宇上開犯行均論以有期徒刑2年10月，顯有未洽，被告侯慶駿上訴主張原審量刑不當，為有理由。至被告李冠樺既為本案主謀之人，其上訴主張本件應適用刑法第59條規定減輕其刑及原判決量刑過重云云，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告李冠樺、侯慶駿部分均撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李冠樺、侯慶駿均正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟欲以販賣第三級毒品之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，實屬不該，惟均犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告李冠樺為主謀、被告侯慶駿涉案情節較輕，及其等之犯罪動機、情節、所生危害、智識程度、被告李冠樺從事批發市場賣菜之工作、被告侯慶駿從事運貨司機員之工作並與父親及祖母同住等生活、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。又本件被告侯慶駿並非受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，自無從依被告侯慶駿之辯護人之請求依刑法第74條規定宣告緩刑，併此敘明。
（三）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案附表一所示之物，經送檢驗結果，確含有附表一所示各該第三級毒品成分，有前開鑑定書1份附卷可稽，屬違禁物，而其外包裝袋與所包裝之第三級毒品，難以完全析離，自應依刑法第38條第1項併予沒收之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。另扣案附表二所示手機4支，分別為被告4人供犯本件販賣毒品未遂罪所用之物，業據被告4人供承在卷（見原審卷第236頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又附表三編號2至6所示等物，尚乏事證可認係供被告4人犯上開販賣第三級毒品未遂罪所用之物，復非違禁物，爰不予宣告沒收。至附表三編號1所示之物，雖係違禁物，惟與本件被告等人有罪部分全然無關，自不應於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條，第28條、第47條第
1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國108年2月26日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官戴嘉清法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國108年2月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────────────┼─────────┤│1│含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之「小小兵咖│內政部警政署刑事警│││啡包」53包（驗前淨重共132.67公克，驗餘淨│察局鑑定書（偵1498│││重共131.91公克）│2卷第355至357頁││││）│├──┼────────────────────┼─────────┤│2│含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成│同上│││分之「金惡魔咖啡包」68包（驗前淨重共789.││││46公克，驗餘淨重共788.63公克）││└──┴────────────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│1│「HTC」手機1支│李冠樺所有│├──┼─────────┼────────────────────┤│2│IPHONE手機1支│周書宇所有（門號為0000000000號）│├──┼─────────┼────────────────────┤│3│IPHONE手機1支│侯慶駿所有（門號為0000000000號）│├──┼─────────┼────────────────────┤│4│IPHONE手機1支│楊立安所有（門號為0000000000號）│└──┴─────────┴────────────────────┘附表三：
┌──┬──────────────────────────┬───┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────────────────────┼───┤│1│愷他命1包（驗前淨重0.1649公克，驗餘淨重0.1636公克）││├──┼──────────────────────────┼───┤│2│「金惡魔咖啡包」殘渣袋6個││├──┼──────────────────────────┼───┤│3│K盤1個││├──┼──────────────────────────┼───┤│4│愷他命研磨卡片1張││├──┼──────────────────────────┼───┤│5│電子磅秤3台││├──┼──────────────────────────┼───┤│6│現金1萬1,600元││└──┴──────────────────────────┴───┘