裁判字號：臺灣高等法院90年上字第446號民事判決
裁判日期：民國90年12月17日
裁判案由：第三人異議之訴
台灣高等法院民事判決九十年度上字第四四六號
上訴人乙○被上訴人甲○○右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年三月七日台灣板橋地方法院八十九年度訴字第一五一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡台灣板橋地方法院八十九年度民執地字第三三六六號強制執行事件，就坐落台北
縣○○鄉○○段鴨母港小段二五—一一號土地上，即門牌號碼為台北縣○○鄉○○路○段○○○號五層樓建築物之地面層至第五層之整棟未辦保存登記之建築物，所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠依民法第一千零三十條之一第三項規定，請求權之時效期間自請求權人知有剩餘
財產之差額時起為二年，自聯合財產關係消滅時起，逾五年者亦同。如依原審所持見解，不但上訴人配偶生前債務範圍無法確定，上訴人配偶所有不動產價值亦難以證明，則上訴人之請求權將罹於消滅時效，亦永遠無法核算。實非前開法條所以貫徹男女平等原則及夫妻剩餘財產差額之分配請求權宜從速確定之意旨。
㈡上訴人於民國九十年三月二十三日再以郵局存證信函分別向上訴人配偶之繼承人
陳重慶 等八人為通知，主張行使剩餘差額財產分配請求權，補強上訴人於八十五年十二月十日依剩餘財產差額分配請求權占有取得系爭房屋所有權，上訴人取得系爭房屋之所有權因未辦保存登記，故未向地政機關辦理登記，自屬適法。
㈢訴外人 徐生榮 等為確保土地買賣移轉登記之履行，所設定之最高限額抵押權，為
特殊抵押權，其所擔保者為買賣標的之土地範圍內之將來不特定之債權，其債務範圍已限定於該不動產買賣標的土地應有部分之移轉登記。上訴人在原審中已先將訴外人徐生榮等所購買但尚未移轉登記之台北縣○○鄉○○段更寮小段二—二地號土地部分之價值自上訴人配偶之遺產總額中扣除，僅以上訴人配偶出賣土地後餘額十六分之三計算該筆土地殘留價值列為其債務負擔，此應符合核算剩餘財產差額價值之計算。原審漏未斟酌，亦未訊問前開土地不動產買賣契約書之見證人，遽認前開土地上設定之最高限額抵押權一億五千五百五十萬元在未與徐生榮等四人結算前，上訴人無由主張該部分之債務為零，亦與常情不合等語，尚嫌速斷。
㈣上訴人配偶剩餘財產之價值，就原法院判決書附表一Ａ土地部分，如原法院未囑
託鑑定機關鑑定價格，自應以土地公告現值為準。而原判決書附表一Ｂ建物部分，既有法院囑託鑑定機關鑑定之價格，自當以為計算價值之依據。被上訴人對於前開土地、建物之價值並無異議，原法院未函請財政部台灣省北區國稅局，就系爭不動產核算不動產價值時可否以法院囑託鑑定機關鑑定價值作為核算剩餘財產差額分配請求權之價值依據，即認此等價值並無一固定之金額，實嫌速斷。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提存證信函影本乙紙為證，並聲請訊問證人陳重慶、 陳重泰 。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀所為：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠依民法物權編關於登記之規定，限於在未能依同編施行法第三條第二項所稱法律
登記前，始在不適用之列。系爭房屋既係違章建築而無法登記，顯與前開規定之情形有間，上訴人謂不待登記即取得所有權，顯不足採。而上訴人就未辦保存登記之系爭房屋，又自認地政機關不許登記，足見上訴人未取得系爭房屋之所有權甚明，難認有足以排除強制執行之權利。
㈡上訴人配偶之繼承人 陳重吉 曾以其繼承之債務未能清償，系爭房屋一樓等被陳重
泰等侵占遺產，而要求陳重泰等遷出，及要求上訴人終止與承租人間之租賃關係，嗣於八十七年九月二十四日向台北縣五股鄉調解委員會聲請與陳重泰等六人調解，經調解多次後，上訴人與陳重泰仍佔用系爭房屋，足見上訴人主張陳重吉等八人對於上訴人占用系爭房屋未表示反對，而有默示同意等語，與事實不符。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提調解書影本乙份為證。理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，首應說明。
二、上訴人起訴主張：坐落台北縣○○鄉○○段鴨母港小段二五—一一號土地上，門牌號碼為台北縣○○鄉○○路○段○○○號之五層樓未辦保存登記之建築物（下稱系爭房屋），係上訴人與上訴人配偶之 陳滏 鬨二人共同出資於六十八年間興建一至三樓，已因原始興建而取得所有權，嗣於七十九年間伊配偶再增建第四、第五層樓。而上訴人在伊配偶於八十三年四月二十三日死亡後，雖聲明拋棄繼承，但依民法第一千零三十條之一規定，得以平均分配剩餘財產。經查上訴人配偶生前之遺產總額即土地及建物價額為四千零五十一萬四千一百五十九元，其生前債務總額為二千五百八十萬一千五百七十六元。系爭房屋（不包括基地）之第一層至第五層全部（含陽台）面積經原法院函囑鑑定總價格僅為五百十四萬二千二百二十元，因此上訴人請求平均分配剩餘財產，除可分配取得系爭房屋之地面層至第五層整棟未辦保存登記建物之所有權外，尚可再請求分配二百二十一萬四千零七十二元。乃上訴人已於八十五年十二月十日依剩餘財產差額分配請求權占有並取得系爭房屋所有權，並已得上訴人之配偶陳鬨之全體繼承人之同意，是系爭房屋亦由上訴人行使剩餘財產分配請求權而取得所有權，乃被上訴人竟持對上訴人配偶之執行名義對系爭房屋為強制執行，為此依強制執行法第十五條之規定，提起本件訴訟。䎏䎏䎏䎏
三、被上訴人則以：系爭房屋為債務人即上訴人之配偶 陳滏鬨 出資興建，上訴人並未出資。並於八十七年五月四日經債權人即被上訴人申請代辦繼承，是系爭房屋於上訴人之配偶死亡後，已辦理為訴外人陳重吉等陳滏鬨之繼承人八人所有。上訴人既已其配偶死亡後之八十三年六月三日依法拋棄繼承，已無任何權利可言，自難認有排除強制執行之權利。況系爭房屋及其坐落之基地，經執行法院囑託鑑定之價額為一千七百三十一萬六千九百四十七元，已不足償還被上訴人一千八百萬元債權本金及七年之利息。而上訴人占用系爭房屋並未得上訴人配偶之繼承人之同意，上訴人並無主張剩餘財產分配之餘地。況縱認其有剩餘財產差額之分配請求權亦已罹於時效而消滅，是上訴人未取得系爭房屋之所有權，自難認有足以排除強制執行之權利，所提起第三人異議之訴，亦屬無據等語，資為抗辯。
四、上訴人主張伊與其配偶陳滏鬨於婚姻關係存續中之六十八年間興建系爭房屋一至三樓，另於七十九年間增建第四、第五層樓，系爭房屋為一未辦理保存登記之不動產。嗣上訴人之配偶於八十三年四月二十三日死亡後，上訴人於同年六月三日辦理拋棄繼承等情，為兩造所不爭執，可信實在。上訴人雖又主張系爭房屋為上訴人與其配偶陳滏鬨所合資興建，上訴人於其配偶死亡即夫妻聯合財產關係消滅時，就其配偶財產有剩餘財產差額之分配請求權，乃上訴人已於八十五年十二月十日前依剩餘財產分配請求權占有使用系爭房屋，並為上訴人配偶之繼承人同意，由伊取得所有權等情。但為被上訴人所否認，辯稱系爭房屋係上訴人之配偶生前獨資興建，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張系爭房屋一至三樓為上訴人與伊配偶於六十八年間合資興建，雖據提
出原法院八十八年度訴字第九九八號民事判決書乙件為據，但該事件係被上訴人以上訴人配偶之繼承人陳重吉等八人怠於行使權利為由，代位起訴請求上訴人與承租人 唐坤榮 應返還無權占有之系爭房屋地面層；陳重泰應返還無權占有之系爭房屋二至五樓。雖原法院判決駁回被上訴人之訴，但細繹判決內容，則指被上訴人無法證明債務人有怠於行使權利之情事，並未認定系爭房屋由上訴人與其配偶陳滏鬨合資興建（見原法院卷第十一頁前揭事件判決書），上訴人持以證明系爭房屋伊有出資興建，已有未足。況上訴人所為系爭房屋係伊與配偶共同出資興建之主張，亦核與上訴人之子即陳重泰於原法院八十八年度上字第九四號第三人異議之訴事件中，自認系爭房屋係伊父即上訴人之配偶陳鬨所興建，與上訴人之女 陳玉盆 於該事件言詞辯論期日時所證稱：○○○鄉○○路○段○○○號五層樓之建物，一至三樓是父親蓋的，四、五樓 陳重江 、陳重慶有出錢和父親一起蓋，我不知道出資之情形：：」等語，及陳玉盆於八十八年七月十三日具狀向原法院民事執行處（八十六年度民執地字第三三六六號）聲請定期拍賣之聲請狀中所載：「台北縣○○鄉○○段鴨母港二五─九及二五─一一地號土地及其上建○○○鄉○○路○段○○號一樓至五樓，原為債務人即先父陳鬨所有。陳重江、陳重慶於加蓋四、五樓時各幫父親出一點錢，仍是父親所建：：」等語不符，有該言辯論期日筆錄及聲請狀在卷可按（見原法院卷第八十四頁反面、第九十八頁），是上訴人主張系爭房屋第一至三層為伊共同出資原始興建，已取得所有權云云，並不足採。
㈡上訴人雖再主張伊於八十三年四月二十三日伊配偶死亡後，在八十五年十二月十
日係基於夫妻聯合財產剩餘財產差額之分配請求權，而取得並占有系爭房屋所有權，已為上訴人配偶之其他繼承人所同意，惟亦為被上訴人所否認。經查，證人即上訴人之子陳重慶雖於本院證稱：「‧‧‧我媽媽乙○說這房子是他與爸爸共同努力所得，父親留下的其他財產他不要，他只要這房子‧‧‧」、「‧‧‧他這部分的要求所有子女都同意‧‧‧」、「父親去世三七作法會時女兒都回來，這是作完法會大家的共識。」等語。而證人即上訴人之子陳重泰於本院雖亦證稱：「我父親作三七時大家回來，我母親說父親留下五筆財產，這棟房子我母親要求單獨不列入遺產，其他財產他拋棄繼承‧‧‧目前房子一樓由我母親出租，二樓我母親自己住，三樓由我借住，四、五樓空著。」等語。但苟系爭房屋於上訴人之夫死亡後，已經上訴人於八十五年十二月十日主張因聯合財產剩餘分配請求權之行使而取得所有權，則何以上訴人於被上訴人另案代位訴請返還無權占有房屋之訴訟中（原法院八十八年度訴字第九九八號），對共同被告陳重泰抗辯伊因受父親生前贈與而取得第三層所有權之舉，未為反對之主張？何以上訴人之女陳玉盆於八十八年七月十三日之前開聲請定期拍賣之聲請狀中，一再陳稱系爭房屋（按含其基地）已於八十七年五月間經辦妥繼承登記完峻，惟陳重泰已拋棄繼承卻長期占有系爭房屋二樓至五樓之「遺產」，而遂牟私利等情（見原法院卷第九十八頁正、反面）？足見證人陳重慶、陳重泰所稱系爭房屋於伊父作三七時，已經子女同意歸上訴人取得所有權云云，與事實尚有未合，自難僅憑證人陳重慶、陳重泰之證詞，即認上訴人已依剩餘財產差額之分配取得系爭建物之所有。
㈢再上訴人之配偶於八十三年四月二十三日死亡，上訴人於同年六月三日辦理拋棄
繼承，並於同年六月二十四日將戶籍遷出系爭房屋，至八十五年十二月十一日始再行遷入系爭房屋，並將系爭房屋一樓出租予第三人唐坤榮，有兩造所不爭執之上訴人戶籍謄本、租賃契約書在卷可稽。而上訴人配偶陳滏鬨之繼承人於陳滏鬨死亡後並未即辦理繼承登記，至八十七年五月間始由被上訴人就上訴人配偶生前所有之財產辦理繼承登記，亦有上訴人所提土地登記謄本、房屋稅單在卷可稽。且觀諸被上訴人所提上訴人之子陳重吉於八十七年九月二十四日聲請台北縣五股鄉調解，其聲請事由為：「先父陳滏鬨債務及遺產侵占」，內容為陳重吉要求陳重泰等六人遷出系爭房屋。足信上訴人於拋棄繼承後，伊配偶之繼承人對於系爭房屋之歸屬尚有爭執，故遲未辦理繼承登記，並無同意上訴人依剩餘財產差額分配請求權之行使，由上訴人取得系爭房屋所有之意思。
㈣綜上，上訴人主張伊與配偶合資興建取得系爭建物之所有權，及另依剩餘財產差額分配請求權占有取得系爭建物之所有權，為不可採。
五、按聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限，民法第一千零三十條之一第一項規定甚明。本條文所由之設，係因聯合財產關係消滅時，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配，方為公平，亦所以貫徹男女平等之原則。是依前開規定，夫妻在聯合財產制上，配偶之一方死亡，應係屬聯合財產制關係之消滅，而適用剩餘財產分配之規定。而民法第一千零三十條之一第一項之「剩餘財產差額之分配請求權」，須以夫妻之一方於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，方得請求。是所謂「剩餘財產差額之分配請求權」，須先有剩餘之財產，方有請求分配之餘地。又按債務人之全體資產，為其對全體債權人所負債務之總擔保，除有優先權之債權外，其餘債權應處於平等之地位，如按債權額度超過債務人之資產，則僅得按比例受償。而金錢債權之強制執行，係以債務人之財產為對象，為「查封」、「換價」，以「滿足」債權人之金錢債權。債務人之財產，有動產、不動產等有體物，亦有債權、其他財產權等無體物，因執行之財產不同，執行方法亦因而有異。尤以動產、不動產等有體物，更須經由換價程序為必要，始能達清償債務之目的。故配偶一方之剩餘財產差額分配請求權，其得請求之順序尚應劣後於一般債權人，且僅得向配偶之他方之繼承人為請求，方為適法。
六、上訴人雖又主張上訴人之配偶陳鬨生前遺產總額為四千零五十一萬四千一百五十九元，生前債務總額為二千五百八十萬一千五百七十六元。而更寮小段二之二地號土地之雖設定有最高限額抵押權一億五千五百萬元，但僅係作為該筆土地應有部分之買受人徐生榮等四人之履約保證，實際上並無該項擔保之金錢債權之存在，是上訴人配偶之財產扣除債務後，尚有剩餘財產一千四百七十一萬二千五百八十三元，而系爭房屋經執行法院鑑定之價格為五百十四萬二千二百二十元，上訴人自得依剩餘財產差額分配請求權取得系爭房屋等情，並提出自製之附表一、
二、原法院八十七年度民執字第三三六六號清償票款執行事件八十七年十二月二十五日發文通知、八十九年度執字第一二五一號債務執行事件八十九年三月一日發文通知、八十二年執字第四七二一號八十三年三月五日執行分配受償表各一件為證。惟查，上訴人之此部分主張縱係屬實，然依前開說明，上訴人配偶之財產既為其債權人債權之總擔保，且債權人對之行使權利之順序應優先於配偶之剩餘財產分配請求權，則被上訴人就上訴人配偶所有財產，就係請求對何者執行求償，要屬債權人之權利而非義務，是被上訴人執對上訴人配偶之執行名義，據以強制執行系爭房屋，已難謂不合。上訴人所辯伊配偶所遺其他財產尚足以清償被上訴人之債權，伊自得依民法第一千零三十條之一第一項之「剩餘財產差額之分配請求權」之規定，取得系爭房屋之所有權，亦非可採。
七、末按強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有依民法第九百四十條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內，最高法院著有四十四年台上七二一號判例可供參照。本件上訴人對系爭房屋既尚無所有權，而縱伊依民法第一千零三十條之一第一項規定，上訴人對系爭房屋有剩餘財產分配請求權，但亦需扣除伊配偶所遺債務，並經債權人先行求償而有剩餘時，始得向配偶或其繼承人為請求，已如前述，是該請求權亦難認對債權人即被上訴人有足以排除其強制執行之效力，是伊依強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴，求予撤銷原法院執行處依被上訴人之聲請對系爭房屋所為之執行程序，於法尚屬無據，原審駁回上訴人之訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造之其餘主張與陳述，經本院審酌後，均與本件之爭點無涉，或對訴訟之勝負結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十七日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官陳玉完法官王仁貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十二月十七日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。