裁判字號：臺灣高雄地方法院93年重訴字第601號民事判決
裁判日期：民國95年03月10日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高雄地方法院民事判決93年度重訴字第601號原告華南商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人戊○○訴訟代理人 侯重信 律師被告乙○○
丁○○當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國95年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告乙○○、丁○○間於民國九十三年八月十三日就坐落高雄市○○區○○段一八○之十二地號土地，面積八十八平方公尺，權利範圍全部，暨其上建號一九五六號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號建物，權利範圍全部，以及坐落高雄市○○區○○段一三九之十二號土地、面積七十六平方公尺，權利範圍全部，同段第一四○之十二號土地、面積四十七平方公尺，權利範圍全部，暨上開二筆土地上建號七四五號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號建物，權利範圍全部所為之買賣關係不存在。
被告丁○○應將高雄市政府地政處前鎮地政事務所於民國九十三年八月十七日以九十三年鎮登字第七五九三號收件就前項土地及建物所為之所有權移轉登記行為，均予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告乙○○、丁○○均經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：緣訴外人宏馬企業有限公司（下稱宏馬公司）於民國87年7月25日邀同被告乙○○為連帶保證人而向原告借款，嗣原告對於宏馬公司之財產強制執行後，尚有新臺幣7,500,000元、澳幣43,111.2元及利息、違約金，仍未受償。詎被告乙○○為規避上開連帶債務，竟於93年8月13日與被告丁○○通謀而為虛偽意思表示，將其所有坐落高雄市○○區○○段180之12地號土地，面積88平方公尺，權利範圍全部，暨其上建號1956號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號建物，權利範圍全部（下稱系爭編號1不動產），以及坐落高雄市○○區○○段139之12號土地、面積76平方公尺，權利範圍全部，同段第140之12號土地、面積47平方公尺，權利範圍全部，暨上開2筆土地上建號745號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號建物，權利範圍全部（下稱系爭編號2不動產），出賣予被告丁○○，並於93年8月17日以在同年月13日買賣為原因向高雄市政府地政處前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所）申請將系爭編號1、2不動產所有權移轉登記予被告丁○○。被告2人雖辯稱係被告乙○○向被告丁○○借款，再由被告丁○○向訴外人甲○○、己○○借款，惟被告乙○○於92年5月15日曾自任會首，招集民間互助會，訴外人甲○○則為該互助會之會員，可知被告乙○○與訴外人甲○○、己○○夫妻原有金錢往來，應可直接向訴外人甲○○、己○○借款，並無由被告乙○○向被告丁○○借款，再由被告丁○○向訴外人甲○○、己○○借款之理，又對照被告所提出之合作金庫銀行取款憑條、合作金庫銀行本行支票申請書，及本院92年度執字第10175號執行卷所附被告乙○○參與系爭編號2不動產投標時保證金票據封存袋之記載，可知被告乙○○參與系爭編號2不動產投標時保證金票據，即係訴外人甲○○在合作金庫五甲分行提款時，央請合作金庫五甲分行所簽發，故訴外人己○○於92年11月11日匯入被告乙○○於新竹國際商業銀行之600,000元之款項，亦應係供被告乙○○繳交價金之用，可知借款人應係被告乙○○，而非被告丁○○。故被告乙○○與被告丁○○就系爭編號1、2不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，應係通謀虛偽意思表示而屬無效。茲因被告乙○○怠於行使其確認其與被告丁○○間於93年8月13日就系爭編號
1、2不動產所為之買賣關係不存在及怠於依民法第113條或第767條規定，請求被告丁○○塗銷上開所有權移轉登記，乃代位被告乙○○請求確認被告乙○○與丁○○間於93年
8月13日就系爭編號1、2不動產所為之買賣關係不存在，並代位被告乙○○請求被告丁○○塗銷上開所有權移轉登記。如本院認被告間並非通謀虛偽意思表示，被告乙○○就系爭編號1、2不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，乃用以抵償舊債，應屬無償行為，縱認屬於有償行為，該有償行為亦有損害於債權人之權利，且被告乙○○為債務人，原告並於93年8月2日聲請本院扣押被告乙○○對於第三人全民電視股份有限公司之薪津等債權，本院亦已於同年月
3日核發執行命令，被告乙○○不能諉為不知，被告丁○○為被告乙○○之配偶，與被告乙○○同財共居，亦無不知之理，原告自得依民法第244條第2項或第1項規定，予以撤銷，並依同法第244條第4項規定，請求被告丁○○塗銷上開所有權移轉登記，或以被告乙○○怠於依民法第113條或第767條規定，代位被告乙○○請求被告丁○○塗銷前揭所有權移轉登記等語。 爰先位 聲明：㈠確認被告乙○○、丁○○間於93年8月13日就系爭編號1、2不動產所為之買賣關係不存在。㈡被告丁○○應將前鎮地政事務所於93年8月17日以93年鎮登字第7593號收件就前項土地及建物所為之所有權移轉登記行為，均予以塗銷。備位聲明：㈠被告乙○○與被告丁○○間於93年8月13日就系爭編號1、2不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記行為應予撤銷。㈡被告丁○○應將前鎮地政事務所於93年8月17日以93年鎮登字第7593號收件就前項土地及建物所為之所有權移轉登記行為，均予以塗銷。
三、被告乙○○、丁○○雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等以前所提出之答辯書狀及以前到庭所為之聲明及陳述略以：92年間法院拍賣系爭編號2不動產，被告乙○○因參與投標但現金不足，向被告丁○○借款，被告丁○○因無足夠資金，乃以自己名義向甲○○、己○○夫妻分別借款1,050,00
0元及600,000元，共計1,650,000元，並指示甲○○、己○○將借貸之款項直接匯入被告乙○○之帳戶，故被告乙○○共計積欠被告丁○○1,650,000元，嗣於93年8月間，被告乙○○因無力負擔貸款，乃與被告丁○○合意由被告乙○○將系爭編號1、2不動產之所有權移轉登記予被告丁○○，用以抵償1,650,000元之債務，並由被告丁○○繼續繳納貸款，並非通謀虛偽之意思表示。又被告乙○○於將系爭編號1、2不動產移轉登記予被告丁○○以前，不知原告已取得執行名義，若被告乙○○已知原告已取得執行名義，當無參與系爭編號2不動產投標之可能，被告乙○○將系爭編號
1、2不動產移轉登記予被告丁○○，並無損害原告債權之意等語，並聲明：原告之訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。查原告主張被告乙○○、丁○○間於93年8月13日就系爭編號1、2不動產所為之買賣行為乃通謀虛偽之意思表示，應屬無效，其買賣關係不存在，為被告所否認，故原告與被告間，對於被告乙○○、丁○○於93年8月13日就系爭編號1、2不動產所為之買賣關係存否已不明確，且原告主觀上認足以影響其對於系爭編號1、2不動產取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴並為先位聲明，核無不合，應予准許。
五、兩造不爭執事項：㈠訴外人宏馬公司於87年7月25日邀同被告乙○○為連帶保證
人而向原告借款，嗣原告對於宏馬公司之財產強制執行後，尚有新臺幣7,500,000元、澳幣43,111.2元及利息、違約金，仍未受償。並有本院債權憑證影本1份在卷可按。
㈡被告乙○○於93年8月17日以同年月13日發生買賣為原因，
向前鎮地政事務所申請將系爭編號1、2不動產所有權移轉登記予被告丁○○，經高雄市前鎮地政事務所以93年度鎮登字第7593號收件。復有土地登記申請書影本1份、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本2份附卷可佐。
六、本件之爭點：先位請求部分：
㈠被告乙○○、丁○○間於93年8月13日就系爭編號1、2
不動產所為之買賣行為，是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？㈡原告請求確認被告乙○○、丁○○間於93年8月13日就系
爭編號1、2不動產所為之買賣關係不存在，及原告請求被告丁○○應將前鎮地政事務所於93年8月17日以93年鎮登字第7593號收件就前開土地及建物所為之所有權移轉登記行為，均予以塗銷，有無理由？備位請求部分：
㈠原告請求撤銷被告乙○○與被告丁○○間於93年8月13日
就系爭編號1、2不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，有無理由？㈡原告請求被告丁○○應將前鎮地政事務所於93年8月17日
以93年鎮登字第7593號收件就前項土地及建物所為之所有權移轉登記行為，均予以塗銷，有無理由？
七、得心證之理由：先位請求部分：
㈠被告乙○○、丁○○間於93年8月13日就系爭編號1、2
不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？⒈原告主張：被告乙○○與被告丁○○就系爭編號1、2
不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，應係通謀虛偽意思表示而屬無效之事實，為被告所否認，辯稱：92年間法院拍賣系爭編號2不動產，被告乙○○因參與投標但現金不足，向被告丁○○借款，被告丁○○因無足夠資金，乃以自己名義向甲○○、己○○夫妻分別借款1,050,000元及600,000元，共計1,650,000元，並指示甲○○、己○○將借貸之款項直接匯入被告乙○○之帳戶，故被告乙○○共計積欠被告丁○○1,650,00
0元，嗣於93年8月間，被告乙○○因無力負擔貸款，乃與被告丁○○合意由被告乙○○將系爭編號1、2不動產之所有權移轉登記予被告丁○○，用以抵償1,650,
000元之債務，並由被告丁○○繼續繳納貸款，並非通謀虛偽之意思表示等語，並提出合作金庫銀行取款憑條、合作金庫銀行本行支票申請書及被告乙○○於新竹國際商業銀行高雄分行所開立帳戶之存摺影本各1份為證。
⒉查被告乙○○為被告丁○○之夫，且被告2人所辯被告
乙○○向被告丁○○借貸之款項高達1,650,000元，被告乙○○對於被告丁○○有無足以借貸之款項，應知之甚詳，再被告乙○○曾於92年5月15日自任會首，招集民間互助會，訴外人甲○○則為該互助會之會員，並有互助會單影本各1份在卷足據，可知被告乙○○亦認識訴外人甲○○、己○○夫妻，然竟於被告丁○○並無足以借貸款項之狀況下，先向被告丁○○借貸，再由被告丁○○向其亦認識之訴外人甲○○、己○○借款，已與常情有違。
⒊次查，依被告所提出之合作金庫銀行取款憑條、合作金
庫銀行本行支票申請書及被告乙○○於新竹國際商業銀行高雄分行所開立帳戶之存摺影本各1份，雖分別足以證明訴外人甲○○有於92年11月3日至合作金庫銀行五甲分行提領1,050,000元，並央請該行以簽發該行為發票人，以被告乙○○為受款人，票號0000000號之支票支付，及訴外人己○○曾於92年11月11日匯款600,000元至被告乙○○於新竹國際商業銀行高雄分行所開立之帳戶內之事實，惟均無從據以認定被告2人間、被告丁○○與訴外人甲○○、己○○間，有無金錢之交付，及借貸意思表示互相一致之事實，且其中1,050,000元部分，核與被告所辯由被告丁○○指示甲○○將借貸之款項直接匯入被告乙○○之帳戶云云，亦有未合，自均不足據為有利被告之認定。
⒋又被告雖聲請訊問證人甲○○、己○○，惟按訴訟行為
須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之，當事人不預納者，法院得不為該行為，民事訴訟法第94條之1第1項前段定有明文，經本院於94年12月30日以民事裁定命被告於收受裁定送達7日內，預納證人甲○○、己○○之證人旅費，該民事裁定已於95年1月16日午後12時發生送達之效力，有本院送達證書2份在卷可按，然被告2人均未於收受裁定送達7日內預納證人旅費，揆諸前揭規定，本院自得不為該行為。此外，被告2人對於被告乙○○向被告丁○○借款1,650,000元，被告丁○○復分別向訴外人甲○○、己○○分別借貸1,050,00
0元及600,000元之事實，復未能舉出其他證據以實其說，被告2人上開辯解，自無足採。
⒌綜上所陳，被告2人間既未能證明其等間確有借貸關係
存在，其等主張被告乙○○因無力負擔貸款，乃與被告丁○○合意由被告乙○○將系爭編號1、2不動產之所有權移轉登記予被告丁○○，用以抵償1,650,000元之債務云云，亦無足取。從而，堪認被告乙○○與被告丁○○並無買賣行為存在，其等間就系爭編號1、2不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，應係通謀虛偽意思表示所致，均屬無效。
㈡原告請求確認被告乙○○、丁○○間於93年8月13日就系
爭編號1、2不動產所為之買賣關係不存在，及原告請求被告丁○○應將前鎮地政事務所於93年8月17日以93年鎮登字第7593號收件就前開土地及建物所為之所有權移轉登記行為，均予以塗銷，有無理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效；無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1項、第113條及第
242條分別定有明文。查被告乙○○與被告丁○○並無買賣行為存在，其等間就系爭編號1、2不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，既為通謀虛偽意思表示，均屬無效，原告請求確認被告乙○○、丁○○間於93年8月13日就系爭編號1、2不動產所為之買賣關係不存在，即屬有據。又被告乙○○、丁○○間就系爭編號1、2不動產所為之所有權移轉登記行為，既係被告
2人通謀所為之虛偽意思表示，被告2人於行為當時自應知其為無效，被告乙○○原得依民法第113條之規定，請求被告丁○○塗銷系爭編號1、2不動產之所有權移轉登記，以回復原狀，惟被告乙○○怠於行使此項權利，原告為其債權人，因保全債權，自得依民法第242條之規定，以債權人之地位，代位被告乙○○行使此項權利，原告請求被告丁○○應將前鎮地政事務所於93年
8月17日以93年鎮登字第7593號收件就前開土地及建物所為之所有權移轉登記行為，均予以塗銷，亦屬有據。⒉原告另雖主張代位被告乙○○行使民法第767條之權利
，訴請被告丁○○應將前鎮地政事務所於93年8月17日以93年鎮登字第7593號收件就前開土地及建物所為之所有權移轉登記行為，均予以塗銷，惟因原告乃以單一聲明，主張二以上之訴訟標的，請求本院擇一為原告勝訴之判決，為訴之選擇合併，本院既已認原告代位被告乙○○行使民法第113條規定所為之請求為有理由，自毋庸再就原告併為主張之代位被告乙○○行使民法第767條規定所為之請求，予以論述，附此敘明。
備位請求部分：本件原告先位之訴既已獲勝訴判決，本院就其備位請求，自毋庸再予審酌。
八、綜上所陳，原告先位之請求：㈠確認被告乙○○、丁○○間於93年8月13日就系爭編號1、2不動產所為之買賣關係不存在。㈡被告丁○○應將前鎮地政事務所於93年8月17日以93年鎮登字第7593號收件就前項土地及建物所為之所有權移轉登記行為，均予以塗銷，均有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年3月10日
民事第二庭法官伍逸康如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年3月10日
書記官凃光聰