裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第920號刑事判決
裁判日期：民國95年03月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第920號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○共同選任辯護人江雍正律師
許乃丹 律師 張清雄 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2527號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
其餘被訴未經許可製造子彈未遂部分無罪。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑叁年叁月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
犯罪事實
一、丙○○、甲○○均明知具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所管制之違禁物，未經主管機關許可不得持有、寄藏。丙○○先於民國94年1月2日某時，在其祖父位於屏東縣萬丹鄉崙頂村之墳墓旁拾獲仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，下稱系爭槍枝），丙○○遂基於持有該改造具有殺傷力槍枝之犯意予以據為己有（涉犯侵占罪之部分，未據檢察官提起公訴）；嗣於同年月8日約19、20時許之間，丙○○將上開改造槍枝委託亦明知該改造槍枝具有殺傷力之甲○○保管，甲○○乃基於寄藏具有殺傷力槍枝之犯意，將該槍枝藏置於其位於屏東縣○○鄉○○路○○○號之住處。迨同年1月28日上午11時50分許，為警持本院核發之搜索票在甲○○前揭住處查獲上開具有殺傷力之改造槍枝，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案高雄市政府警察局刑事警察大隊委鑑之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）94年2月18日刑鑑字第0940019870號槍彈鑑定書、及本院依職權送請刑事警察局、內政部鑑定之回函：刑事警察局94年4月8日刑鑑字第0940061697號、94年4月27日刑鑑字第0940061697號、94年6月2日刑鑑字第0940079680號、94年6月9日刑鑑字第0940086357號函、內政部94年6月28日內授警字第0940100838號、94年12月7日內授警字第0940007646號函，性質上均為被告以外之人於審判外之書面陳述，為供述證據，而有上開傳聞法則之適用。被告丙○○、甲○○及辯護人業於本院審理中同意作為證據，且經本院審酌上述鑑定報告及書函，均為刑事警察局本其槍彈鑑識之專業及設備所為之鑑定意見，受不當外力介入之可能性極低，以此作為證據核屬適當，是依前揭刑事訴訟法第159條之
5第1項之規定，自有證據能力。
二、次按，所謂監聽譯文乃司法警察人員依其監聽犯罪嫌疑人之通聯後，將其對話內容以文字呈現所製作之書面報告，並非刑事訴訟法第165條之1第2項所定之準文書證據，尚無法與監視錄影帶、錄音帶所呈現針對當事人之舉動、聲音，足以還原事實真相等具有物證價值之證據等同視之，其待證事項倘為監聽對象有無通聯之事實，乃通聯紀錄事實在物證上之轉換，仍不失為同一性，是以踐行物證之調查程序即可；然若所欲證明者為受監聽對象之對話內容，依其證據與待證事項之關聯性，則此監聽譯文即屬司法警察在審判外所製作之書面陳述，性質上應與員警同仁職務上所製作之現場圖、職務報告無異，自屬傳聞證據。而本件監聽過程確經檢察官核發通訊監察書，此有臺灣高雄地方法院檢察署93年12月8日雄檢楠雲字第監續2762號、94年1月5日雄檢楠雲字第監續28號通訊監察書在卷為憑，且被告2人及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文亦不爭執其證據能力，揆諸首揭法條條文，本院認該書面報告作成時之情況，並無不當之處，依法自得為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、被告丙○○部分：㈠訊據被告丙○○固坦承曾於前揭時、地拾獲系爭槍枝，惟矢
口否認有何明知具有殺傷力之改造槍枝而仍予以持有之犯行，辯稱：伊不知道系爭槍枝具有殺傷力等語。
㈡惟查：
⒈系爭槍枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）
係被告丙○○於94年1月2日某時，在其祖父位於屏東縣萬丹鄉崙頂村之墳墓旁拾獲乙節，業據被告丙○○供陳明確，而系爭槍枝經送刑事警察局鑑定，鑑定結果認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，且經裝填子彈（彈頭直徑8.90
mm、重量5.12公克）實際試射結果，可擊發且彈頭完全貫穿厚度0.65mm鋁板，依該局實驗結果，彈頭截面積動能需達22.41焦耳/平方公分，方可完全貫穿厚度0.65mm之鋁板，該送鑑槍枝試射結果，其彈頭可貫穿厚度0.65mm之鋁板，已超過我國槍彈鑑驗實務以彈丸單位面積動能超過20焦耳/平方公分即可認具殺傷力之標準，故認具殺傷力，有該局94年2月18日刑鑑字第0940019870號槍彈鑑定書、94年6月9日刑鑑字第0940086357號函附卷可稽，此外，復有扣押物品目錄表在卷為憑。
⒉被告雖於本院審理時另辯稱：「因為上面寫模型玩具，當
時因為我的小孩比較小，被告甲○○的小孩比較大，所以就交給被告甲○○帶回去給他小孩玩。」（見本院95年2月17日審判筆錄第13頁）；然查，被告丙○○迭於歷次警、偵訊中均略稱：「因我怕被父母親發現，所以將該批槍彈寄藏於甲○○住處；我因工作繁忙忘記槍彈寄藏於甲○○住處，直到我父親打電話給我，我才回想起來有將槍彈寄藏在甲○○之住處。」，甲○○復供稱：「丙○○要外出工作，所以將上記物品寄放在我家，他沒有說槍枝來源，我也沒有問他。」等語；參以被告丙○○於本院94年3月25日自陳：「我沒有改造槍枝及子彈，這些槍枝及子彈是在我阿公墳墓後方撿到的，撿到當時就是以黑色塑膠袋裝著，我有打開看，裡面有四個盒子，盒子上面寫模型玩具，我也有把盒子打開來看，裡面有槍，有些零零散散的，裡面也有扳手，我並沒有將其加以組合及改造，我本身也不會改造槍枝，後來我就將這些槍彈在我萬新路1418號拿給甲○○，我是連同盒子一起拿給甲○○，並沒有以原來的黑色塑膠袋裝著，因我人在台北上班，怕放在家裡被我父母親發現會被罵，所以就寄放在甲○○那裡，我沒有跟甲○○說裡面是什麼東西，我也不知道甲○○有無打開來看。」等語。則被告丙○○就系爭槍枝與扣案如附表所示之物品，是否果真認為僅係一般玩具手槍，而送與被告甲○○小孩以之為玩具，其前後陳述初已多所矛盾，復與被告甲○○之供陳亦大相逕庭，是被告丙○○若將上開之物，轉送自己之外甥女玩，何以不能一開始即正大光明提出答辯，而竟稱被告甲○○不知道裡面為何物？或又稱請其代為保管？既為被告丙○○所致贈之物，被告甲○○又何須辯稱係被告丙○○所寄放？被告丙○○如未告知被告甲○○拿給他的係何物，又何以被告甲○○卻供稱係給他小孩玩的玩具，是對照被告2人之辯解，顯然破綻百出，此不合理之一。尚且身為舅舅，致贈玩具與自己之親外甥女，本為人情事理之常，又何須迭於警詢、偵訊與本院審理中擔心其父母親責罵，其將欲送給外甥女之物，暫時置放自己家中何來擔心之有，實有悖人倫之情，此不合理之二。若被告丙○○已將他人之物據為己有，並擬作為禮物送與晚輩玩樂之用，則依其所自述，被告既已將全部物品檢視過後，復將工具、零件包再依原狀重新包好，何以被告在有足夠之時間將較具危險性、不適宜當玩具之物，分別處理、整理甚至重新再包裝後，豈有仍將如附表所示之子彈底火、黑色火藥、六角扳手甚至銅條、鋁條，乃至於改造子彈之半成品，均一併當作玩具，送給當時僅有5歲之女娃玩？此不合理之三。綜上諸多不合情理之處，在在皆與常情有違，被告所辯實乃為掩飾其非法持有具有殺傷力槍枝，所為臨訟杜撰、卸責之詞，其對於系爭槍枝具有殺傷力乙節，自係知情堪以認定。
⒊辯護人雖舉被告2人於94年1月28日在高雄市政府警察局
刑警大隊製作筆錄時，時間相距約3小時，然2人所述大致相同，故非串證後所為，遂認被告2人於警詢所述為真實；惟當時警察詢問之重點，乃側重於該批槍枝為何人所有，是否為被告丙○○所有，而僅囑託被告甲○○予以保管等情；檢察官於偵查中既未就被告2人是否知悉系爭槍枝具有殺傷力乙節予以調查，被告2人亦未以此為本案答辯之重點，如何能以被告2人關於槍枝歸屬之陳述為真，當時確無有所串供之情，即推論嗣後所有被告2人所為之陳述，皆屬真實而無彼此勾串之嫌，實嫌率斷。此參酌被告2人前後供述矛盾，不無砌詞矯飾之情，辯護人所辯，自不足為信。
㈢綜上所述，被告丙○○未經許可，持有槍砲彈藥刀械管制條
例第4條第1款所稱之其他具有殺傷力可發射子彈之改造手槍之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、被告甲○○部分：㈠訊據被告甲○○固坦承曾於94年1月8日約19、20時許，收
受由被告丙○○所委託之系爭槍枝，然矢口否認有何寄藏具有殺傷力改造槍枝之犯行，辯稱：「因為我去被告丙○○住處吃飯時，到晚上我要回去時，被告丙○○跟我說有玩具槍，我以為是要給小孩玩的，所以我就拿回去放在玩具堆裡。
」云云。
㈡惟查，94年1月28日上午11時50分許，高雄市政府警察局刑
警大隊員警持本院核發之搜索票，搜索被告甲○○上開住處時，所起出之槍枝，除具有殺傷力之系爭槍枝之外，另有不具殺傷力之仿TT-33Tokarev型半自動手槍製造之玩具手槍、及係仿AK47型自動步槍製造之玩具長槍各1支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），有刑事警察局94年2月18日刑鑑字第0940019870號槍彈鑑定書附卷可參，然同時尚有扣案如附表所示之改造子彈半成品、子彈底火、黑色火藥，以及工具包、銅條、鋁條等物，均放置在裝仿AK47型自動步槍之長型盒子裡，系爭槍枝與仿TT-33Tokarev型半自動手槍則各自裝在小盒子裡，一併放在該長型盒子之上，業據證人乙○○證述綦詳（見94年6月22日審判筆錄第9、10頁）；倘被告甲○○果真如其所述被告丙○○有告訴伊盒子裡係裝玩具槍云云，何以被告丙○○最初於本院94年3月25日訊問時，卻否認上述事實，而陳稱：「我沒有跟甲○○說裡面是什麼東西，我也不知道甲○○有無打開來看。」等語，而上開物品既由被告丙○○送與被告甲○○之小孩，何以被告甲○○於94年1月28日在高雄市政府警察局刑警大隊製作筆錄時，竟稱：「丙○○要外出工作，所以將上記物品寄放在我住處。」等語，其2人先後翻異其詞，顯然被告丙○○上開所述乃為事後擔心拖累被告甲○○而為之脫罪之詞，而被告甲○○所辯給小孩之玩具槍等語，亦係事後為求脫免刑責，所為匿詞矯飾之語，均不足採信。況且，被告甲○○之小孩均為女生，當時長女年紀亦僅有5歲，業據被告甲○○供陳無訛，被告丙○○所贈送之槍枝，均為金屬槍管，其重量客觀上顯逾一般塑膠製之玩具水槍，且長如仿AK47型自動步槍猶比5歲孩童身高為高，被告甲○○竟連打開看過都沒有，孰謂能信？猶有甚之，同時交付3支金屬製之玩具槍贈與2名幼童，身為父親如何能問都不問一聲，豈謂與常情相符？而對於上開物品之中包含諸多危險物品，又何以不加區分整理，分別收藏，如何以之作為玩具使用？僅概括稱與其他玩具置於同一衣櫥中，即辯以主觀並無認知系爭槍枝具有殺傷力，辯護人所述自不足採。
㈢是被告甲○○自係明知具有殺傷力之槍枝，而予以保管、寄
藏之，此外，復有證明系爭槍枝具有殺傷力之刑事警察局94年2月18日刑鑑字第0940019870號槍彈鑑定書、94年6月9日刑鑑字第0940086357號函在卷可佐，綜上所述，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例業已於94年1月26日修正公布，於同年月28日生效，其中將修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項刪除並改列至修正後同條例第8條第4項，其法定刑由1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，修正為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬以下罰金，是被告丙○○行為後法律已有變更，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用最有利於被告之舊法，即行為時之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項處斷。次按，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之人，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院74年度臺上字第3400號、88年度臺上字第4608號判決意旨參照）。是被告甲○○雖自94年1月8日19時起寄藏前開改造手槍，惟被告甲○○寄藏前開改造手槍之行為既持續至前述為警依法搜索並查獲該改造槍枝之時，即94年
1月28日上午11時50分許止，自應適用新法即00年0月00日生效之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，故無比較新舊法之問題，合先敘明。㈠核被告丙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。至公訴意旨認被告丙○○上開犯行涉犯製造槍枝罪嫌，無非係以監聽譯文中被告曾與丁○○（業經另案提起公訴）於94年1月3日9時19分2秒起即起訴書所指日期、時間之對話內容，經研判為商討改造槍枝情事，進而推論系爭槍枝亦為被告所改造等情，有起訴書證據並所犯法條欄中證據清單五，及臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第2527號卷第16頁所示監聽譯文之談話內容研判欄中之記載在卷可按。除此之外，就被告如何取得系爭槍枝改造前之原型玩具手槍，是否為自行購買？或由第三人提供？有無意圖供自己或他人犯罪所用，而進行改造？凡此涉及究應成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3項或第1項構成要件之相關證據，均付之闕如；其次，檢察官既認被告有私自改造槍枝之犯行，則被告所使用之工具何在？系爭槍枝經送驗後，認有換裝土造金屬槍管與土造金屬撞針，已如前述，則此之槍管及撞針是否由被告所自行製造？使用之材料、材質及器械各是為何？有無使用車床工具？如曾使用，係屬何人所有？又如何將金屬圓管切割成大小適中之形狀？切割之工具又是為何？倘需使用大型器械，係在何處進行改造？上開事實均涉及製造槍枝罪之構成要件實行行為，自須經嚴格之證明始得認定犯罪事實，然依卷證資料並無其他證據足資佐證，公訴人復未提供證據方法可供調查，扣案如附表十二、十三所示之工具，顯非上述所指製造金屬槍管之工具，而扣案之工具究竟在本案中作為如何之使用，公訴人就此亦未敘明，該項扣案物證之證明力範圍能否及於製造槍枝之犯行，實令人質疑；再就上開譯文所載內容之文義觀之，乃丁○○向被告請教如何研磨某項物品，此項「磨」之工具何在？係使用銼刀抑或是磨砂紙？如依檢察官所述2人乃就改造槍枝之事宜進行討論，則丁○○需要研磨，被告自亦需要經過此一研磨之過程，何以檢察官就此項關鍵之物證竟未予舉證，俾供作比對譯文之用？否則對話內容既未明確提及槍枝等字眼，上開所述可用以供研磨之行為客體，客觀上復存在有各種合理之可能，若無確切之證據資為憑斷，其實際上並非從事改造槍枝之行為，自在合理懷疑之範圍內，此乃以監聽譯文之內容作為證據，所不得不突破之困境；質之證人即實際負責監聽與製作譯文之員警乙○○亦證稱：「（問：94年1月3日之監聽譯文報告中並沒有提到手槍，有何意見？）確實沒有提到。（問：既然沒有提到手槍，為何你認為他們提到凹槽及弧度就認定他們所講的是手槍？）因為他們提到凹槽及弧度，磨一磨就會跟原裝的一樣，且推上去就會阻擋到鐵的地方，因為我以前有辦過槍枝改造案件，所以從經驗上判斷，他們所講的應該是槍枝。（問：你以前辦槍砲案件，於監聽中也有聽到凹槽及弧度的事？）沒有，但我曾目視過槍枝的構造，所以可以很清楚的認定他們在講的就是槍枝。（問：你認為被告丙○○與丁○○的對話講到凹槽及弧度，經你的經驗判斷，或是聽到被告與丁○○有提到槍？）是我自己判斷的，他們沒有提到槍。」等語。顯見，關於前揭對話是否為討論製造槍枝之事宜，乃證人依其經驗所為自行判斷之臆測之詞，設若臆測之內容為真，亦僅能證明係丁○○個人在改造槍枝時遇到瓶頸，乃轉向被告求助，而非被告刻在進行改造槍枝之行為，且被告是否果有製造之技術？又依其技術進而已實際進行槍枝之改造？自不得單以監聽譯文中曾出現與他人討論可能涉及製造槍枝之可疑用語乙節，而無關於犯罪動機、犯罪行為、犯罪地點、犯罪手段之相關積極證據，即率而遽為不利於被告之認定，縱使如此，犯罪事實之認定豈容以臆測為之？而被告復於本院95年2月17日審理時提出當日與丁○○所稱「磨」東西之緣由，係指磨機車引擎汽缸之活塞環等說詞（見審判筆錄第14、15頁），並提出照片2張為證，參以證人乙○○並證述以其承辦槍砲案件多年，且已監聽眾多案件之情形下，均從未在製造槍砲之案件中，聽過有關凹槽及弧度之描述，衡情自難以排除上開對話中所指涉之物，乃屬槍枝以外之物之可能性。綜上所述，檢察官所提出監聽譯文之證據，佐以證人乙○○之證詞，尚不足以據為認定被告涉有製造槍枝之犯行，不能排除其他合理之懷疑存在，無法使本院形成有罪之確信，就此部分本於罪疑有利被告即罪疑惟輕原則，被告製造槍枝之犯行自屬不能證明，惟其基本社會事實同一，爰變更起訴法條。又扣案如附表編號一所示之改造槍枝，經送刑事警察局鑑定後，鑑定結果認其中改造手槍1支（槍枝管制編號：
0000000000號），係仿TT-33Tokarev型半自動手槍製造之玩具手槍，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，不具殺傷力；其中改造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿AK47型自動步槍製造之玩具長槍，欠缺槍機且槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，亦不具殺傷力，有該局94年
2月18日刑鑑字第0940019870號槍彈鑑定書在卷可稽，公訴意旨雖未於起訴書敘明此部份涉犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪，僅因性質上為法律上之一行為，其所為接續製造槍枝之數舉動，應係一部既遂即生全部既遂之法律效果，故其上開未遂行為之罪責業已包括於既遂罪中，然製造槍枝之部份既經本院依法變更起訴法條如上，而持有未經許可，可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，復不處罰持有未具有殺傷力之槍枝及持有未經許可，可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，是此部份原公訴意旨所認之不法內涵，經變更起訴法條後已不成立犯罪，爰不另為無罪之諭知。
㈡核被告甲○○所為，係犯修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。公訴人認被告涉犯修正前第11條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，容有未洽，惟此部份乃新舊法比較之問題，已如前述，尚與變更起訴法條無涉，併此敘明。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受寄人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，有如前述。被告甲○○受被告丙○○委託，保管寄藏系爭改造手槍，亦如前述。則被告甲○○既係受寄代藏改造手槍，而非為自己持有，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。爰審酌被告2人均無前科，素行堪稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可佐，渠等非法持有、寄藏具有殺傷力改造手槍之時間尚短，犯罪手段亦屬平和，然其對於社會潛在威脅不容小覷，顯有影響社會安全秩序之虞，且本案雖無積極證據證明被告丙○○涉有改造槍枝罪嫌，惟就持有、寄藏改造槍枝部分，被告2人犯後竟仍匿詞狡飾，空言否認，圖以脫免刑責，難認已有悔悟之意等一切情狀，分別從重量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定未經許可不得持有、寄藏之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收；附表所示之物並非違禁物，亦非供本案犯罪所用之物，爰不另諭知沒收之。末按，扣案如附表所示之物，經送內政部警政署保安組鑑定，認定編號一所示之槍枝，其內部構成零組件均為玩具槍零組件，非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告（以下稱公告）之槍砲彈藥主要組成零件；認定編號二、三、十三所示之物，亦非屬內政部公告之槍砲彈藥主要組成零件，是被告2人就此部分所為持有、寄藏之行為，並無另行成立槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之罪，附此敘明。
貳、被告丙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所管制之違禁物，未經許可不得製造，竟基於改造子彈之犯意，於94年1月3日上午9時19分2秒前之某日，購買不詳數量之玩具子彈，再以機械工具換裝底火，而改造具有殺傷力之子彈，因認涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項未經許可製造子彈未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例亦分別著有明文可資參照。尚且，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、經查，並無積極證據證明被告丙○○有改造槍枝之犯行，已如前述，而扣案如附表編號四、五、七所示之改造子彈，經送刑事警察局鑑定後，認編號四之改造子彈38顆，其中37顆係玩具金屬彈殼，餘1顆係土造金屬彈殼；編號五之改造銅彈頭12顆，認係直徑大小不一之金屬彈頭；編號七之改造子彈5顆，認均係玩具金屬彈殼，是上開所示之物均非為子彈之完整結構，均無涉殺傷力之疑義，有該局94年4月27日刑鑑字第0940061697號函附卷為憑。然依上述鑑定結果觀之，扣除本為玩具金屬彈殼外，有可能已著手於製造子彈之構成要件行為，進而成立製造子彈未遂罪之行為客體，僅有附表編號四中之1顆係土造金屬彈殼以及編號五所示之12顆改造銅彈頭，惟公訴人自始即未提出被告丙○○係於何時、在何地、以何種方法、使用何種器具、改造數量多少之何種子彈？製作之步驟為何？扣案之銅條、鋁條係如何使用？被告丙○○係用以製作成彈頭還是彈殼，抑或是子彈之其他構造？倘若前揭監聽譯文所指「磨」之對象，即為檢察官認定之改造槍枝，則關於製造子彈之部分，乃連此情況證據都付之闕如，遑論其他直接或間接證據以資為證，亦即毫無任何舉證，如何僅憑揣測入人於罪？
四、綜上所述，此部份犯行，尚無其他直接與間接證據可資佐證，檢察官對於起訴之犯罪事實，所提出之證據尚無法排除合理之懷疑，即使人產生確信之程度，不足為被告丙○○有罪之積極證明，自不得僅憑臆測遽為被告丙○○不利之認定，公訴人既認被告丙○○所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍及未經許可製造子彈未遂二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，揆諸首揭法律條文及判例意旨，本件在客觀上既未達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，爰就被告未經許可製造子彈未遂罪部分，諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、修正後第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
中華民國95年3月10日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官林揚奇法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年3月10日
書記官林佳蓉附錄論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌───┬─────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│├───┼─────────────┼─────────┤│一│改造槍枝（含彈匣）│2支（2個）│││（槍枝管制編號：0000000000││││、0000000000號）││├───┼─────────────┼─────────┤│二│改造手槍槍管（成品）│3支│├───┼─────────────┼─────────┤│三│改造手槍槍管（半成品）│5支│├───┼─────────────┼─────────┤│四│改造子彈（半成品）│38顆│├───┼─────────────┼─────────┤│五│改造銅質彈頭│12顆│├───┼─────────────┼─────────┤│六│改造彈殼底座│35顆│├───┼─────────────┼─────────┤│七│改造子彈（長）半成品│5顆│├───┼─────────────┼─────────┤│八│手槍握把護片│2片│├───┼─────────────┼─────────┤│九│製造彈頭銅條│4支│├───┼─────────────┼─────────┤│十│子彈底火│77顆│├───┼─────────────┼─────────┤│十一│黑色火藥│1罐│├───┼─────────────┼─────────┤│十二│小型六角扳手（L型）│4支│├───┼─────────────┼─────────┤│十三│手槍零組件│1包│├───┼─────────────┼─────────┤│十四│銅條│1條│├───┼─────────────┼─────────┤│十五│鋁條│2條│└───┴─────────────┴─────────┘