最高法院95年度台上字第3581號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第3581號刑事判決

裁判日期：民國95年06月29日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十五年度台上字第三五八一號
上訴人甲○○選任辯護人 蔡文斌 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第一○四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二一一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知Ａ女（民國000年0月0日生，姓名年籍詳卷）係十四歲以上未滿十六歲之女子，竟於民國九十年十月三十一日晚上七、八時許，在台南縣仁德鄉「夏都汽車旅館」，對Ａ女為性交之行為。嗣經Ａ女之父發覺有異，於同年十一月一日帶Ａ女至醫院檢查後，始發覺上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴意旨指上訴人基於概括之犯意，先後於九十年九月二十八日、同年十月十八日及同年月二十日，分別在台南縣學甲鎮「敦煌汽車旅館」、台南縣仁德鄉「夏都汽車旅館」、及同上鄉「妃鷹堡汽車旅館」連續多次對Ａ女為性交之行為。原判決理由雖說明尚無證據證明上訴人有如起訴意旨所指之上述三次對Ａ女為性交之行為云云（見原判決第四頁倒數第八行至倒數第七行）；但並未就上述起訴之犯罪事實為無罪之判決，或說明該部分應否不另為無罪之諭知，依上規定，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。又本件檢察官起訴書並未記載上訴人有於「九十年十月三十一日晚上七、八時許」，在前揭「夏都汽車旅館」對Ａ女為性交行為之事實。原判決對於上開事實予以論罪科刑，但並未說明其憑何得就起訴書所未記載之事實加以審判之理由，則此部分有無未受請求之事項而予以判決之違法，本院即無憑審斷，自有可議。㈡、按八十八年四月二十一日修正後刑法第十條第五項所規定「性交」之定義，包括以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為；以及以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，其行為態樣及範圍較諸舊刑法所規定之「姦淫」為廣。原判決認定上訴人明知Ａ女為未滿十四歲以上未滿十六歲之女子，竟於九十年十月三十一日晚上七、八時許，在「夏都汽車旅館」對Ａ女為性交之行為等情，而論以刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪。然其對於上訴人究竟以何種方式或態樣對Ａ女為性交行為，並未具體加以認定記載明白，僅籠統謂上訴人對Ａ女為「性交」之行為云云，其所記載之事實尚欠明確，自不足資為論罪科刑之基礎。㈢、卷查Ａ女於警詢時指稱：上訴人於九十年九月二十八日，在台南縣學甲鎮「敦煌汽車旅館」要求伊為上訴人按摩，並稱若Ａ女不從，即不讓其回家，伊只得順從；上訴人於伊按摩時，突然將伊壓在床上，伊雖反抗，但上訴人仍強制將其衣褲脫下，先以手摸伊下體並伸至伊陰道內，繼而將其陰莖插入伊陰道內，但並未在其體內射精等語；嗣於檢察官偵訊時亦作大致相同之指訴（見警卷第一頁反面，偵查卷第六頁反面）。若其所述可信，則上訴人似有對Ａ女為強制性交之行為。原審並未向「敦煌汽車旅館」函查相關旅客住宿或休息之登記資料，以究明Ａ女之指訴是否可信，遽謂不能證明上訴人有對Ａ女為性交之行為，尚嫌調查未盡。又卷附「夏都汽車旅館」自九十年十月十九日起至同年十月三十一日之旅客投宿登記資料中，並無上訴人投宿該旅館之紀錄（見警卷第十七頁至第五十三頁）。原判決對於此項有利於上訴人之證據資料，並未說明其何以不足採信之理由，遽認上訴人曾於同年十月三十一日晚上七、八時許，在「夏都汽車旅館」對Ａ女為性交之行為，亦嫌理由不備。㈣、原判決採用內政部警政署刑事警察局對於上訴人及Ａ女血液ＤＮＡ型別之鑑驗書，作為上訴人犯罪之證據。惟卷查該鑑驗書之鑑驗結論記載「本案由ＳＴＲ型別檢測結果，不排除被害人陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ混有甲○○（即上訴人）ＤＮＡ之可能」云云（見警卷第九頁）。其所謂「不排除……之可能」云云，似非明確肯定。究竟Ａ女陰道棉棒精子細胞層之ＤＮＡ是否確實混有上訴人之ＤＮＡ？若不能明確肯定，而僅有其可能性存在，則其可能性大小之程度或機率如何？原審未就此項疑點向內政部警政署刑事警察局函查明白，遽採為上訴人犯罪之證據，亦嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月二十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官池啟明
法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月三日
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