裁判字號：最高法院91年台上字第4154號刑事判決
裁判日期：民國91年07月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四一五四號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月二十一日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第二０五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二五０八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾於民國八十二年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年二月確定，於八十六年七月二十三日執行完畢，猶不知悔改。復基於營利之意圖，並基於概括之犯意，自八十七年四月二十八日起至同年六月二十四日止，連續以每錢新台幣（下同）二萬元之代價，向真實年籍姓名不詳綽號「長腳」之成年男子，販入第一級毒品海洛因後，即在台中巿北屯路四十九號七樓之二居住處所，將所購得之海洛因先取出三分之一留供自己施用（施用毒品部分，另案判決免刑），再加入三分之一之葡萄糖等物質與其餘之海洛因稀釋後，亦以每錢二萬元之價格，先後連續販售不詳數量之海洛因給真實年籍姓名不詳代號「右」、「搖」等多名成年人（販賣對象及價錢詳如原判決附表所示），以賺取其本身施用海洛因之代價。其方式為凡欲購買毒品海洛因之人，即以呼叫器0000000000之號碼與其連絡，再相約時間、地點進行交易，被告即以此方式連續販賣海洛因多次。嗣於八十七年七月二十四日凌晨零時三十分許，在上開台中市○○路○○○號七樓之二住處為警查獲，並扣得海洛因二十四包（驗餘淨重一０‧一一公克、純度百分之二六‧五五、純質淨重二‧六八公克）、其販售海洛因所用之帳單二張等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處被告以連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證人即為被告製作筆錄之警員 黃茂翔 於原審審理時雖結證稱：伊等訊問被告時，因扣得有毒品二十四包都已分裝好，還有賣毒品之帳單二張，拿來問被告他自己就說有賣毒品，所以被告並不是伊等只有告訴他有電話錄音他就承認販毒，因為有那些物證，所以他才承認，伊等並沒有用欺騙方式讓他自己承認販賣毒品等語（見原審更㈣卷第八十八頁），但其於一審及原審更一審已曾到庭結證稱：「我們在警訊中，有告訴被告有電話錄音，所以被告即承認。」、「當時我有告訴被告有錄音，其實是沒有錄音，我的目的，是要被告說出更多的犯罪事實。」等語（見一審卷第三十四頁、原審更㈠卷第五十三頁），已明確證述被告係因證人黃茂翔向其訛稱有電話錄音才承認有販賣毒品情事，原判決對證人黃茂翔前開於一審及原審更一審審理中之證詞不予採信，竟逕採其於原審審理時翻異之證言為證，而憑以謂難認被告於警訊之自白係出於詐欺或其他不正之方法所為（見原判決第六頁第十行以下），又不說明其理由，自難謂無判決理由不備之違法。㈡、原判決理由以：「被告於本院審理時供稱：扣案帳單第二張是根據第一張收支情形加以核算後我製作的最後統計的結果，最後要跟這些人核算帳目是以第二張統計結果，統計數目是從第一張帳目加減以後的最後統計數字，應該以第二張為最後核算結果，第一張記載帳目都已經謄算到第二張數字，以第二張為準等語」為由，而認應以再核算後之第二張即附於偵字第一五三九九號偵查卷第二十一頁所示之帳單為被告販賣海洛因之內容（見原判決第十一頁第四行以下）。惟被告於原審審理中已明確指稱上開二張帳單係供「搖」、「右」等人因賭博欠伊錢所為統計之用（見原審更㈣卷第一０五頁），原判決資以為認定被告販賣海洛因之資料，已有未合，且原判決既認帳單第二張是根據第一張收支情形加以核算後所製作之最後統計結果，自應將第一張帳單（見同上偵查卷第二十頁）上載所有被告販賣海洛因之對象及金額於加減後，均謄算到第二張帳單上才對，然依卷附前開二張帳單所示，第一張帳單上尚有「鳳」、「米」、「友」、「光友」、「源」、「欣」、「建文」、「大」、「松」、「樹」等代號者，並未謄算到第二張帳單上，另第二張帳單上之「牛」代號者，則為第一張帳單上所無，顯見被告於原審審理中所為上開供述，核與卷內之帳單所載內容不相符合，原判決竟採之以為認定事實之證據，亦有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決理由先引用被告於警訊中所供陳：「每次有人需要海洛因時，均以呼叫器0000000000與我連絡，我們再相約時間地點，以一手交錢一手交貨之方式交易」等語，資為認定被告有販賣海洛因犯行證據之一（見原判決第四頁第十行至第十二行），但其理由嗣又謂：「又依第一張之帳單所載，積欠債款者多達二十餘近三十人，依另紙抄錄之帳單所載，亦有多達十八人之眾，所記載之款又甚多非僅一筆者，顯然帳單上所記載者，並非一般朋友間賭博之欠款。再者，其中證人 黃助來 先則稱其所欠者係借款，後又稱係賭債，前後不一致，證人 江文德 、黃助來均稱：係朋友間賭博，無主持人等情，苟真如此，則何須由被告登載於總帳，再轉抄錄於另紙帳單，由被告持以前往各處收帳？」云云（見原判決第十二頁第二行至第七行），即一方面認被告販賣海洛因之方式為一手交錢一手交貨，另方面則認可欠債，再由被告持帳單前往收帳，並有理由相互矛盾之違誤。㈣、當事人聲請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序難謂非違法。被告於第一審審理中已供稱：「帳冊上有些不是我寫的」等語（見一審卷第二十一頁），另其於原審審理時，亦辯稱：該帳單（冊）上「長腳」二字非伊所寫等語，並具狀請求將扣案之帳單送法務部調查局作筆跡鑑定（見原審更㈣卷第五十二頁），然原審未依被告之聲請將扣案帳單送請鑑定筆跡，復未於理由中說明其不予鑑定之原因，竟遽予認定「卷附之帳單中有出現『長腳』之名，而據被告供稱伊是向『長腳』購買毒品等語，益足徵該帳單應係被告買賣毒品交易之紀錄無疑」等情（見原判決第十一頁第三行、第四行），自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違背法令。檢察官及被告上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月三十一日