裁判字號：臺灣臺北地方法院94年簡上字第695號民事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決94年度簡上字第695號上訴人丁○○訴訟代理人 吳展旭 律師複代理人戊○○複代理人 邱耀德 律師被上訴人香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國94年10月25日台灣台北地方法院台北簡易庭94年度北簡字第4827號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴稱：上訴人申請使用被上訴人核發之信用卡（VISA金卡：0000000000000000），於93年06月16日在馬來西亞JUSTCRYSTAL店消費馬來西亞幣二萬元（折合新台幣180592元）迄未付款，依兩造約定應加計利息（以年息百分之19.929計算）9244元，而請求判決如原審判決主文所示。上訴人於原審否認有為該筆消費，辯稱雖當時在馬來西亞且信用卡亦未遺失，然而確實是被盜刷，非常可能是盜刷集團利用上訴人外出未攜帶皮夾之際，潛入民宿竊取信用卡盜刷後再將信用卡歸還，所以上訴人未能察覺云云。原審判決以主張變態事實（反於常態之事實）需就其主張負舉證責任，上訴人主張信用卡未遺失而被盜刷，為反於常態之變態事實，上訴人應負被盜刷之舉證責任，而上訴人未能舉證以實其說，故為上訴人不利益之判決。
二、上訴人不服提起上訴，稱：①確實未為該筆消費，而且確實在同一JUSTCRYSTAL店被盜刷（台北富邦1萬馬幣、誠泰2萬馬幣、中國信託2萬馬幣、聯邦3萬馬幣、本案2萬馬幣），共計10萬馬幣（折合台幣約百萬），而且時間都集中於93年06月13日至93年06月16日，衡之常情上訴人不可能在水晶店消費百萬元，顯屬盜刷無疑；②系爭帳單之簽名並非上訴人所為（看起來相似，但仍否認之，參二審卷p-57背面），被上訴人就國外高額消費應要求商家照會，上訴人並未收到任何照會，而商家為發卡銀行之履行輔助人，被上訴人顯然未盡善良管理人之注意義務，故被上訴人向上訴人請求支付該筆異常消費款項，實無理由；請求廢棄原判決，並將被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人辯稱：當時上訴人確實在馬來西亞，且信用卡並未遺失，而且簽單上簽名，與上訴人字跡相同（參二審卷p-57），足以認定為上訴人之消費，上訴人應有付款之義務，請求駁回上訴。
三、本件兩造之爭執在於上訴人有無為系爭之消費。但原審判決之相關敘述以上訴人領用被上訴人所發行VISA信用卡（卡號：0000000000000000），而為系爭消費（參見原審判決書第1頁倒數第4行），但實際上消費簽單上之記載之信用卡卡號為0000000000000000，似有疑義。
經查被上訴人在原審敘明（參見原審卷p-32之陳報狀）：①上訴人原使用被上訴人發行之VISA金卡，卡號為0000000000000000（相關消費參見原審卷p-37之證物二），②後因該卡被竊而換發新卡，卡號為0000000000000000（相關消費參見原審卷p-67之證物三），③後因該卡有異常交易，被上訴人再換發新金卡，該卡號為0000000000000000（參原審卷p-35之證物一），④前開金卡上訴人並未使用，而是另申請白金卡經核准且開卡使用，卡號為0000000000000000（相關消費參見原審卷p-84之證物四）。
因為在同一發卡銀行不能擁有兩張VISA卡，所以前開③之金卡（卡號為0000000000000000），因其後白金卡之使用（卡號為0000000000000000）而「（該金卡）特殊停用」，上訴人也從未持該金卡消費過；系爭消費是使用前開②之金卡（卡號為0000000000000000），因換發新金卡（卡號為0000000000000000）之特殊停用，而由白金卡（卡號為0000000000000000）承接，而將系爭消費款列帳於白金卡內計算（列人工新增款項，參見原審卷p-87）；故上訴人金卡（卡號為0000000000000000）之系爭消費，最後列計於白金卡（卡號為0000000000000000）之帳單內，原審判決雖未載明其詳細背景，而誤為卡號之記載，並非本件爭執之重心，不影響於爭執之釐清，先此敘明。
四、上訴人究竟有無為系爭消費？上訴人抗辯：①否認簽單之簽名為真正，否認有該消費，②依常情不可能一次消費約百萬元之水晶飾品，也無法攜帶，③有五張信用卡在同一家關閉的店內消費百萬元，非常不合理，④發卡銀行並未為任何照會，不能要求消費者給付該異常款項等語；被上訴人則以：①上訴人確實在馬來西亞，且信用卡並未申報遺失，②簽單上簽名，與上訴人字跡相同，足以認定為上訴人之消費等語反駁之。
兩造之爭執，在於有無消費？而有無消費之前提在於簽單之真正？但該簽單之性質為私文書，依民事訴訟法第357條規定，對私文書之真正有爭執者，應由舉證人證其真正，參見最高法院74年度台上字第2143號判決：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。」，私文書之真正有爭執時，應先證實該私文書簽章之真正，如果簽章是真實而被盜用則應由簽章名義人舉證之，如果簽章名義人否認該簽章之真正，就應由主張文書為真正之人，負簽章真正之舉證責任。本件上訴人否認簽單上簽名之真正，應由被上訴人舉證該簽名之真正。
被上訴人稱簽單影本與上訴人字跡一模一樣，與申請時之簽名極為相似，上訴人則稱看起來雖然相似，但仍否認其真正（參見準備程序筆錄，二審卷p-57），但卷附簽單僅為傳真影本（參原審卷p120），經外交單位確認無法提供正本（參二審卷p-42），而且（卡號為0000000000000000）被上訴人陳明上訴人剪斷原信用卡並寄回（陳述參原審卷p198，電腦紀錄參見原審卷p102），均無法為直接證據之鑑定比對，自當由相關間接證據衡量之，但不影響上開舉證責任之分配，仍應由被上訴人舉證該簽章為真正。
被上訴人以「當時上訴人確實在馬來西亞，且信用卡並未申報遺失」為證，而上訴人陳稱「依常情不可能一次消費約百萬元之水晶飾品，且五張信用卡在同一家關閉的店內消費百萬元，非常不合理」以佐其說；本院參酌駐馬來西亞代表處電報謂「經拜訪該店，已於93年關閉，店東欠債潛逃，原店面系銷售一般小水晶樹、小水晶山、水晶手鍊、項鍊、墜子等商品」，以及上訴人有爭議刷卡之消費集中於93年06月13日至93年06月16日，在同一JUSTCRYSTAL商店刷卡（台北富邦1萬馬幣、誠泰2萬馬幣、中國信託2萬馬幣、聯邦3萬馬幣、本案2萬馬幣），共計10萬馬幣（折合台幣約100萬），系爭消費確實是違反常情。
而且由被上訴人抗辯（兩造就形式上無爭執都引述之，被上訴人參見原審卷p100之證物四，上訴人參見二審卷p-45之附件三），93年06月16日15時31分因系爭消費，而由電腦列記卡片凍結，足見被上訴人也認為系爭消費款為異常交易之爭議款，但該系爭消費經核准前，電腦紀錄上並無任何被上訴人照會上訴人之紀錄，上訴人陳稱「信用卡雖未遺失，然而確實是被盜刷」應屬可信，而不能僅憑被上訴人稱「當時上訴人確實在馬來西亞，且信用卡並未申報遺失」為間接證據，認定上訴人有為該系爭消費。既該私文書真正之舉證責任在被上訴人，而被上訴人又未能為有利之舉證，本院自無由為被上訴人有理之認定。
五、承上，被上訴人於原審請求給付該簽單之消費款，應無理由，而應予駁回。原審拚命上訴人給付，尚有未洽。上訴人指摘原判決不當，求與廢棄，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年7月31日
民事第五庭審判長法官翁昭蓉
法官陶亞琴法官陳心弘以上正本係照原本作成如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年7月31日
書記官許博為附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人