臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第491號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第491號民事判決

裁判日期：民國103年12月09日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上易字第491號上訴人 許平興
許平枝 共同訴訟代理人 許惠雯
許惠婷 視同上訴人 許秋鳳
黃 許秀鳳 許足 余德炎 余耀宗 余耀祖 余美娟 余美鈴 張 許麗鳳 許麗香 許文雄 許美娟 許富雄 許奕玲 被上訴人樂天宮法定代理人 陳得隆 訴訟代理人 張崇哲 律師複代理人 黃瑋俐 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103年8月22日臺灣彰化地方法院103年度訴字第378號第一審判決提起上訴，請求就假執行部分先為辯論，本院於民國103年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項所命之給付，如上訴人於執行標的物交付前，以新台幣捌拾壹萬元預供擔保後，准免為假執行。
事實及理由
一、本件拆屋還地訴訟，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，上訴人許平興、許平枝聲明上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造之其餘當事人，爰列其餘同造當事人為視同上訴人。又本件視同上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：渠等已對原判決提起上訴，因原判決宣告被上訴人得供擔保為假執行，被上訴人並已供擔保聲請強制執行，為免本件因假執行致生不可回復之損害，爰依民事訴訟法第455條規定請求就假執行之上訴先為辯論及裁判，請准渠等供擔保免假執行等語。
三、被上訴人則以：被上訴人已聲請強制執行，執行法院並核發執行命令命上訴人等自動履行，然上訴人等遲未履行，被上訴人已聲請定期執行，是本件假執行之程序已在進行中，上訴人免假執行之聲請無理由，應予駁回。
四、按第二審法院應依聲請就關於假執行之上訴先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。本件上訴人聲請就關於假執行之上訴，先為辯論，自應准許。次按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，為民事訴訟法第392條第2項所明定。又建物一經拆除，即難以回復原狀，縱得回復原狀，花費亦鉅，上訴人稱本件如不准其供擔保免為假執行，恐受有難以回復之損害，堪以採信。是上訴人於本院聲請宣告准其供擔保後，免為假執行，按諸上揭規定，即無不合，被上訴人抗辯上訴人請求准供擔保免為假執行，為無理由云云，並不足採，爰依前開規定酌定相當擔保金額准免假執行如主文所示。又本件係屬中間判決，無庸就訴訟費用之負擔予以裁判，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴人免假執行之聲請為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第455條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年12月9日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官楊國精法官陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官高勳楠中華民國103年12月9日