裁判字號：臺灣臺中地方法院100年易字第1898號刑事判決
裁判日期：民國100年10月26日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度易字第1898號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖芳榕上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3528號），本院判決如下：
主文廖芳榕意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至四所示之物，均沒收。
事實
一、廖芳榕基於反覆實施賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國100年1月11日某時起，在其位於臺中市○○區○○路1段38之16號理髮廳之公眾得出入之場所，經營俗稱六合彩及大樂透簽賭站，並以自任組頭之方式，聚集不特定之多數人以現場或傳真方式簽賭，賭博方式係以核對當期之香港六合彩6組中獎號碼作為兌獎依據，由賭客自01至49號49個號碼任意簽選號碼下注，賭客所簽選之號碼與每星期2、4、6香港特區政府所開出之六合彩號碼相互核對後決定輸贏，每下注1組號碼為新臺幣（下同）100元，凡對中號碼者，2星（簽中2個號碼）每注可贏得57倍之獎金、3星（簽中3個號碼）每注可贏得570倍之獎金、4星（簽中4個號碼）每注可贏得7500倍之獎金、大樂透賠率則與六合彩相同，如賭客未簽中，其所繳之賭資即歸廖芳榕所有。嗣於100年1月27日19時10分許，為警持本院核發100年度聲搜字第293號搜索票，至上址執行搜索，扣得其所有且供賭博所用之如附表編號一至四所示之物，始查知上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件檢舉人A1（真實姓名、年籍均詳卷）於警詢中之陳述，屬審判外之言詞，且未經本院傳訊到院，亦未賦予被告對A1所為之陳述為詰問之機會，是本院認檢舉人A1於警詢時之陳述，無證據能力，先予敘明。
㈡次按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一
、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之電話號碼00-00000000號之通聯紀錄資料（見100年度核交字第177號卷第18至19頁），本係由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故本件通聯紀錄自應具有證據能力。
㈢又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。本案所查扣之附表一至四所示之傳真機、鶴仙子六合手冊、吉祥六合樂透手冊及簽注單，均係屬物證；又卷附之查獲現場照片（見警卷第33至34頁、偵卷第22至27頁），乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
㈣至本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，檢察官
、被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第66頁背面至68頁），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告廖芳榕固不否認員警在上開時、地，有查獲如附表
所示等物之事實，惟矢口否認有何聚眾賭博等犯行，辯稱：伊沒有經營六合彩，而是從事理髮業，扣案簽注單是伊從事資源回收或鄰居拿來丟，伊做資源回收，日曆紙都隨便放，比較軟的會用來刮客人的鬍子用，現金是理髮所賺取的錢，鶴仙子六合手冊及吉祥六合大樂透手冊也是資源回收取得供自己看，簽注單上字跡不是伊書寫云云。
㈡證人即員警 吳玉龍 於本院審理中證稱：「（問：提示警卷第
13頁到32頁，這些紙張是不是你在現場查扣的？〈逐一提示〉）是。」、「（問：你有無對這些紙張裁減過？）沒有。我就是把查獲的紙張直接放進去。」、「（問：這些紙張查獲地點為何？〈提示警卷第13頁至32頁〉）傳真紙的部分是在傳真機旁邊的抽屜內查獲的，…。日曆紙8張的部分，是在櫃台的抽屜內查獲的。。」」、「「（問：〈提示偵卷第19至20頁〉，為何在偵查中說是在傳真機的抽屜下方查獲10張傳真紙？〈提示並告以要旨〉）傳真紙是10張，…。日曆紙的是第24至32頁，含廣告紙2張，日曆紙有8張。第13頁是有兩張簽單，1張是便條紙、1張是日曆紙，這2張是從傳真機右後方那邊，…。、「（問：查獲的地方就是只有兩個地方，還是散布各處？）傳真紙10張、還有第13頁的1張便條紙、1張日曆紙、第14頁的Ａ4的白紙後面有廣告的，是在傳真機旁邊的抽屜查獲的，其他的日曆紙都是在理髮廳旁邊有一個置物的抽屜裡面查獲的。」、「（問：鶴仙子六合手冊是在哪裏查獲的？）被告理髮的理髮廳前面的櫃子上，另外一本也是在同樣的地方查獲的。」等語（見本院卷第23至24頁背面），是依證人吳玉龍上開證述內容，可知查獲之簽注單（含傳真紙10張、日曆紙8張、廣告紙2張、便條紙1張及Ａ4的白紙後面有廣告）是放置理髮店內，分別置於傳真機下方抽屜內傳真機旁抽屜內及傳真機右後方，鶴仙子六合手冊與吉祥六合大樂透手冊是在理髮廳前面的櫃子上，足見查獲之22張簽注單及上開2本手冊，均係被告刻意收取後所放置，顯與坊間從事資源回受者在收取紙類做資源回收時處理之情形有異，是查扣之簽注單是否為被告從事資源回收所得，顯有疑義。
㈢又依證人即員警吳玉龍於本院審理中證稱：「（問：你有無偵辦過六合彩的案件？）有。大約有7、8次。」、「（問：
六合彩的賭法是否清楚？）以香港六合彩或臺灣大樂透開獎的號碼為中獎號碼，如果相同的號碼簽中兩個，就是二星，賠率是57倍，簽中三個號碼就是三星，賠率是570倍，簽中四個號碼就是四星，賠率是7500倍。」、「（問：當場簽注的簽單是否一定是組頭書寫的？）一般都是組頭書寫的。傳真的部分也是組頭寫的，然後傳真給上面的組頭。」、「（問：提示警卷第13頁，這上面的字跡是什麼意思？第一張是寫1月27日星期四，05、25寫在同一列，38、22寫在同一列，中間畫一個交叉，寫「單碰」，就是05、38；05、22；25、38；25、22，就是總共4注。25、15寫在同一列，乘以05，這是表示25、05壹組，另壹組就是15、05。其餘的字跡是什麼，我就不清楚了。這樣的記載是我常見的六合彩簽單的記載方式。第14頁5尾交叉3尾交叉0尾，這是可以賭二、三星，意思就是凡是尾數是5的就是他的號碼，所以尾數是5的就有5組號碼，可以去與3尾數的5組號碼去交叉組合，還有尾數是0的4組號碼交叉組合。包號、特08，這些記載我就不清楚了。其他查扣的紙張上面記載的都是六合彩常見的記載方式。」等語（見本院卷第24頁背面）；再觀以附表編號四之簽注單22張上之字跡，依肉眼觀之，應係同一人所書寫，且其上記載之阿拉伯數字、「2星」、「3星」、「4星」、「16」碰、香港、「特」等，均與坊間從事六合彩組頭記載簽注號碼、數字選取組合等情形均同。堪認查扣如附表四所示之簽注單22張，應係從事合彩組頭在每期下注記載所留之供己核對下線投資者中獎的資料。
㈣參以證人 簡裕通 於本院審理中證稱：被告的住家只有紙張，
沒有其他廢鐵、廢寶特瓶之類的。被告住家很雜亂，有一些報紙、廢紙之類的物品，但是沒有看到有整疊回收的廢紙、廢紙箱，也沒有看到回收的廢寶特瓶之類的物品，所以我研判被告應沒有從事資源回收的工作，因為與一般從事資源回收的情形不同等語（見本院卷第35頁），證人吳玉龍於本院審理中證稱：「（問：被告是否有從事資源回收的工作？）應該是沒有。因為我現場並沒有發現他有去收回來的寶特瓶或是其他的舊物，只是家裡很亂而已。」、「（問：屋外有無資源回收物品？）沒有很仔細的看。當時拍攝的照片只有屋內，沒有屋外的照片。」、「（問：你偵查期間，你有無發現被告有從事資源回收的工作？）沒有。被告有從事理髮的工作。」等語（見本院卷第24頁）；及參酌卷附之現場查獲照片（見警卷第33至34頁、偵卷第22至27頁），理髮廳內物品雖很多、亦凌亂，但仍有分類，外面僅有紙箱約3個、麻布袋約2個（其內有物品）。另查扣之簽注單8張（日曆紙）部分（見警眷第13頁下面、第24至29、32頁），該日曆紙亦與被告理髮廳內牆壁所掛日曆（見偵卷第25頁上面、第
26、27頁）之紙張及花樣等均屬相同，是被告辯稱上開簽注單係其從事資源回收所取得，即有疑義。
㈤又證人即員警吳玉龍於本院審理中證稱：「（問：本件你是
如何開始偵辦的？）因為有民眾檢舉說被告那邊有在玩六合彩，所以我就去申請搜索票。」、「（問：在你申請搜索票之前，是否有進行偵查作為？）在申請搜索票的前一週，禮拜二、四、六我都有到被告經營的理髮店的對面觀察，看到要開獎的時候，都有人進去他的理髮店裡面，大約十幾二十分鐘就出來，但不是去理髮，因為我看進去後又出來的人，頭髮都沒有理髮的跡象。每個禮拜開獎前大約都有三、四個人進去，…。」、「（問：你偵查期間，有無發現被告的親屬或是朋友有長期待在被告經營的理髮店裡面？）沒有。」等語（見本院卷第23頁）。證人即員警簡裕通於本院審理時證稱：「（問：申請搜索票之前，是否有進行什麼偵查作為？）有。我根據檢舉人所說，我有去被告開設的理髮店觀察。我是在搜索的前三、四天有去觀察。…。我從收到檢舉的那天開始，我星期二、四、六都會去看，發現有人經常進出，但是又不是進去理髮，因為有時候進去一下子就出來了，而且頭髮也沒有修剪過的跡象，我覺得可疑。」、「（問：你如何認定『發現該處確實出入頻繁且複雜，極有經營六合彩賭博場所』之情形？〈提示本院100年度聲搜字第293號卷第3頁並告以要旨〉）因為一般理髮店，進出的人應該是去理髮的，但是被告理髮店進出的人都不是理髮的，而且如果是進去聊天的話，不會一下子就出來，根據我的辦案經驗，六合彩簽注站都是進去簽完簽單之後就出來了，被告店內人員進出的情形與經營六合彩的情形很像。」等語（見本院卷第34頁正、背面）。觀以證人 吳裕龍 、簡裕通上開所證內容，可知其等2人在申請搜索票前的3天至1週內，有至被告經營的理髮店的對面觀察，此期間之星期2、4、6即適逢香港六合彩開獎日，均有不特定人進出被告所經營之理髮廳，進出時間短暫，且該等不特定人均未有理髮之情狀，堪認該等不特定人應係至被告所經營之理髮廳下注簽單之投資者。
㈥再者，細譯查扣之簽注單（傳真紙部分），其傳真日期有10
0年1月11日19時19分、100年1月18日20時17分、100年1月20日20時09分及同日20時10分、100年1月22日19時31分許、同日19時30分（2張）、同日20時10分許（見警卷第17至23頁），及卷附之被告住處電話00-00000000號通聯記錄（100年度核交字第177號卷第18至19頁），於星期二、四、六日約下19時至20時止，此時段通聯頻繁，核與香港六合彩開獎日期、時間大致相符，勘認被告經營六合彩應係自100年1月11日起至為警查獲止。此外，復有查獲現場照片、現場圖等在卷可參，及有如附表一至四所示之傳真機、鶴仙子六合手冊、吉祥六合大樂透手冊等扣案佐證。
㈦對被告有利證據而不為本院所採之理由：
⒈被告於100年1月28日偵訊及本院100年10月5日審理時，當
庭所書寫「1至10」之阿拉伯數字、「星」、「特」、「尾」、「佰」、「港」、「2星」、「3星」、「4星」、「欠」、「尚」等字（見偵卷第8頁、本院卷第71頁），雖與查扣附表四所示之簽注單上之字跡有所不同，惟觀以被告上開2次當庭書寫之字跡，亦與被告歷次警詢、偵訊及本院準備程序筆錄之字跡，足見被告當庭書寫之字，應係刻意、緊張之情況下所寫，顯無法以當庭書寫之字跡逕認為被告平日書寫字跡相符，而遽為被告有利之認定。⒉至被告聲請傳訊證人 劉居中 ，證明查獲當時，被告正為證
人劉居中理頭髮乙情，惟此部分至多僅能證明被告有無為證人劉居中理頭髮，而難以此認被告無從事六合彩組頭之行為。
㈧綜上所析，本件雖未當場查獲至被告理髮廳下簽注之投資人
，惟依上開供述及非供述之客觀證據，均足以證明被告確實有經營六合彩組頭之犯行，本件事證明確，被告上開犯行，堪已認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾
得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照）。所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。查被告廖芳榕基於營利之意圖，以賭客親至或傳真下注之方式，為六合彩簽賭之行為，可達成聚集不特定多數人參與賭博之目的，即應依刑法第268條論科。核被告廖芳榕所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。
㈡次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告自100年月11日某時起至同年1月27日19時10分許為警查獲止，經營六合彩簽賭站之行為，既含有多次性與反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立1罪。
㈢被告基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多
數人賭博及參與對賭等行為，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，是其所各犯上開3罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈣爰審酌被告不思以正當手段獲取利益，竟藉聚眾賭博從中獲
取不法利益，助長社會僥倖心理，使人費時失業，易趨於遊惰，並於公眾得出入之場所賭博，對社會風氣之影響不小，惟兼衡被告經營時間不長，及其行為時年齡已63歲、犯罪之動機、目的、手段，及否認犯罪之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈤末按關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自
應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用。查扣案之簽單乃當場賭博之器具，依同法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之同法第38條第1項第2款而適用（最高法院87年度臺非字第207號判決要旨參照）。是本件扣案如附表編號四所示之之簽單8張，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收；另扣案如附表編號一至三所示之傳真機1台、鶴仙子六合手冊1本及吉祥六合大樂透手冊1本，據被告供承：傳真機是伊所有，鶴仙子六合手冊1本、吉祥六合大樂透手冊1本等，都是伊撿回來等語，業據被告供明在卷（見偵卷第頁、本院卷第11頁背面、第68頁），且迄並無第三人為反對之主張，則按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷（最高法院99年度台上字第2041號判決參照），堪認附表編號一至三所示之物，均為被告所有，且供其犯本件賭博罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至扣案之現金5,000元，依現有證卷資料，尚查無與本件被告所犯上開賭博之犯行有關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中華民國100年10月26日
刑事第十一庭法官吳昀儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靖騰中華民國100年10月26日附表：
┌──┬───────┬────────┬──────┐│編號│物品名稱│數量（單位）│備註│││││（所有權人）│├──┼───────┼────────┼──────┤│一│傳真機│1台│廖芳榕│├──┼───────┼────────┼──────┤│二│鶴仙子子六合彩│1本│同上│││手冊│││├──┼───────┼────────┼──────┤│三│吉祥六合彩大樂│1本│同上│││透手冊│││├──┼───────┼────────┼──────┤│四│簽注單│22張│同上│├──┼───────┼────────┼──────┤│五│現金│新台幣5,100元│同上│└──┴───────┴────────┴──────┘附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。