裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2266號刑事判決
裁判日期：民國100年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2266號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張樹忠指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第10882號），本院判決如下：
主文張樹忠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之雙卡行動電話壹支（序號：000000000000
000號、000000000000000號）沒收。未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之雙卡行動電話壹支（序號：00000000000000
0號、000000000000000號）沒收。未扣案之門號0000000000號
SIM卡壹張，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。主刑部分應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、張樹忠（綽號二哥、老二）前於民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑6年、6月；於83年間，又因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑7月，3罪經減刑後定應執行刑為有期徒刑6年5月確定，執行至84年10月24日假釋出獄，嗣假釋經撤銷，尚有殘刑4年1月7日未執行。於86年間因犯販賣麻醉藥品罪、持有第一級毒品罪，經臺灣高等法院臺中分院及本院分別判處有期徒刑5年2月、8月（嗣減為有期徒刑4月），定應執行刑為有期徒刑5年3月確定。於88年10月1日入監接續執行前揭殘刑4年1月7日及再犯之有期徒刑5年3月，迄94年8月12日假釋出獄，並於96年7月16日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知 海洛 因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之雙卡行動電話1支（序號：000000000000000號、000000000000
000號，另案扣押），再各插入門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張（均未扣案）為販毒工具，為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
㈠張樹忠於99年11月15日6時13分36秒、6時37分7秒、7時
18分6秒、7時53分52秒、7時54分43秒，以插用門號0000000000號之上開雙卡行動電話，與 陳文豪 持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，約定交易第一級毒品海洛因後，即於同日稍後某時，在臺中市○○區○○路3段151號「蓓蒂雅汽車旅館」，將重量不詳之第一級毒品海洛因2包，以新臺幣（下同）2,000元價格售予陳文豪，並當場收取2,00
0元價金，而完成第一級毒品海洛因交易。㈡張樹忠於99年11月19日22時34分44秒，以插用門號00000000
00號之上開雙卡行動電話，與陳文豪持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易第一級毒品海洛因後，即於同日稍後某時，在張樹忠位在臺中市○○區○○路附近居所（門牌號碼不詳），將重量不詳之第一級毒品海洛因，以1,000元價格售予陳文豪，並當場收取1,000元價金，而完成第一級毒品海洛因交易。
㈢嗣因內政部警政署刑事警察局員警偵辦陳文豪販賣毒品案件
（現由本院另案審理中），依法對陳文豪持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發覺陳文豪於上開時、地，向張樹忠購買第一級毒品海洛因，循線查獲上情。
二、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：㈠按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他
人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號、97年度台非字第549號、99年度台上字第982號判決參照）。本案關於被告張樹忠與證人陳文豪間監聽錄音譯文，原係因內政部警政署刑事警察局認陳文豪有販賣毒品罪嫌，涉犯毒品危害防制條例第4條之罪嫌，而向本院聲請對陳文豪使用之門號0000000000號行動電話通訊監察，經本院核發通訊監察書，有本院99年度聲監字第1584號、99年度聲監續字第1453號及99年度聲監續字第1565號通訊監察書及電話附表在卷足憑（見本院卷第72至76頁）。是此部分通訊監察錄音之內容，即係「另案監聽」所取得之證據。上開司法警察機關既係以陳文豪涉犯毒品危害防制條例第4條之罪名聲請通訊監察，屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，揆諸前開說明，自應容許將該對陳文豪實施通訊監察所偶然獲得之被告與證人陳文豪間監聽錄音資料，作為本案之證據使用。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被告及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序明確表示同意有證據能力（見本院卷第26頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第65頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
㈢扣案之雙卡行動電話1支（序號：000000000000000號、00
0000000000000號），係臺中市政府警察局刑事警察大隊員警於99年12月28日13時50分許，經被告同意，在臺中市○區○○○街○○號 怡東 商務旅館內執行搜索，當場所查扣之物品，有臺中市政府刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見本院卷第47至49頁），且與本案具有關聯性，當具有證據能力。
二、訊據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承上揭販賣第一級毒品海洛因犯行不諱（見偵卷第46至48、51至53頁，本院卷第25、67頁），經核與證人陳文豪於警詢及偵訊證述情節相符（見偵卷第17至23、40至43頁），並有門號0000000000號監察譯文在卷可稽（見偵卷第26至30頁），復有雙卡行動電話1支（序號：000000000000000號、000000000000000號）扣案可證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。 復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告上揭有償交付第一級毒品海洛因予陳文豪之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是依一般經驗法則，自堪信被告販賣海洛因時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法予以論科。
三、論罪科刑方面：㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，不得持有及販賣。核被告事實㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告前於82年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺
灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑6年、6月；於83年間，又因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑7月，3罪經減刑後定應執行刑為有期徒刑6年5月確定，執行至84年10月24日假釋出獄，嗣假釋經撤銷，尚有殘刑4年1月7日未執行。於86年間因犯販賣麻醉藥品罪、持有第一級毒品罪，經臺灣高等法院臺中分院及本院分別判處有期徒刑5年2月、8月（嗣減為有期徒刑4月），定應執行刑為有期徒刑
5年3月確定。於88年10月1日入監接續執行前揭殘刑4年
1月7日及再犯之有期徒刑5年3月，迄94年8月12日假釋出獄，並於96年7月16日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，茲被告於
5年以內故意再犯事實㈠、㈡所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，各應就法定刑為罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵訊及本院審理中對於上開販賣第一級毒品犯行均坦承不諱，有偵訊及本院審判筆錄在卷（見偵卷第46至
48、51至53頁，本院卷第25、67頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告所犯前揭販賣第一級毒品海洛因犯行，就法定刑罰金部分，有加重及減輕，依法先加後減之；法定本刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就本案所為販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣毒品海洛因所得不高，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告此次販賣毒品海洛因價金各為2,000元、1,000元，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告所犯本案販賣第一級毒品之犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，更與大毒梟之惡行有所區隔，則就被告販賣第一級毒品犯行雖已依前述之毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，然在客觀上均仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，仍屬情輕法重，就被告所犯販賣第一級毒品犯行，爰依刑法第59條之規定，酌量再遞減輕其刑。㈤被告所犯上開事實㈠、㈡所載2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥爰審酌被告前有多次經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認其素行非佳，其明知海洛因為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就本案各次販賣第毒品犯行犯後之態度，及被告本案各次販賣毒品所得金額之多寡、本案2次販賣毒品所得之金額合計3,000元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併就主刑部分各定其應執行之刑。㈦依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。查，被告所犯上揭事實一㈠、㈡所示販賣毒品海洛因所得之2,00
0元、1,000元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，於各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈧按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。經查，雙卡行動電話1支（序號：000000000000000號、000000000000000號）、門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1張，均屬被告所有，且各供如犯罪事實欄一
㈠、㈡販賣第一級毒品犯罪所用之物，業經被告於本院審理中供稱：「（本案檢察官起訴販賣使用之0000000000號SIM卡，有無插用在另案扣押之3支行動電話中，並與陳文豪聯絡販賣毒品使用？）我於99年11月15日是將上開SIM卡插入扣案之雙卡行動電話1支《序號：000000000000000、000000000000000號》內與陳文豪聯絡毒品買賣。我都是使用該雙卡手機與陳文豪聯繫。手機與門號均是我的」、「（本案檢察官起訴販賣使用之0000000000號SIM卡，有無插用在另案扣押之3支行動電話中，並與陳文豪聯絡販賣毒品使用？）我於99年11月19日是將上開SIM卡插入扣案之雙卡行動電話1支《序號：000000000000000、000000000000000號》內與陳文豪聯絡毒品買賣。我都是使用該雙卡手機與陳文豪聯繫。手機與門號均是我的」等語甚詳（見本院卷第66頁）。是扣案之雙卡行動電話1支（序號：000000000000000號、000000000000000號），應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，各於事實一㈠、㈡所載犯行項下宣告沒收（因該行動電話業已扣押，並無不能沒收之問題，故不為追徵價額之諭知）。另門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1張，均未扣案，但未能證明上開SIM卡均已滅失不存在，均仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就被告所犯如事實一㈠、㈡犯行部分，在附隨各罪之科刑項下予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官吳錦龍到庭執行職務中華民國100年10月26日
刑事第九庭審判長法官林靜芬
法官蔡岱霖法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭晉發中華民國100年10月26日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。