臺灣臺中地方法院97年度建字第44號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院97年建字第44號民事判決

裁判日期：民國100年10月26日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺中地方法院民事判決
95年度重訴字第550號
97年度建字第44號原告即反訴被告
行政院農業委員會林務局東勢林區管理處法定代理人 陳奕煌 訴訟代理人 蔡得謙 律師
吳梓生 律師 何立斌 律師複代理人 鄭志誠 律師被告即反訴原告
建昌營造股份有限公司法定代理人 陳榮贊 訴訟代理人 李志澄 律師複代理人 林國明 律師上當事人間請求損害賠償、給付工程款等事件，分別提起訴訟，經本院命合併辯論，於民國100年10月11日言詞辯論終結，合併判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍仟貳佰玖拾陸萬伍仟伍佰零玖元，並自民國九十六年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用新台幣捌拾貳萬伍仟參佰陸拾肆元由被告負擔柒拾萬貳仟元，餘由原告負擔。
本判決原告本訴勝訴部分於原告以新台幣壹仟柒佰陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告以新台幣伍仟貳佰玖拾陸萬伍仟伍佰零玖元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
被告之反訴及其假執行之聲明均駁回。
反訴訴訟費用新台幣貳拾壹萬貳仟零貳拾肆元由被告負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、原告即反訴被告（95年度重訴字第550號之原告、97年度建字第44號事件之被告，下稱原告）：㈠被告即反訴原告（95年度重訴字第550號被告、97年度建字第44號事件之原
告，下稱被告）應給付原告新台幣（下同）62,029,273元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣被告之反訴及其假執行之聲請均駁回。㈤反訴訴訟費用由被告負擔。㈥如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、被告：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。㈣原告應給付被告22,728,698元，及自民國95年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤反訴訴訟費用由原告負擔。㈥願供擔保，請准宣告假執行。
貳、原告起訴主張：
一、原告委請被告承攬施作原告所有之東勢舊製材廠區內「東勢林業文化園區大製材廠整修及其相關機電工程」（下稱大製材廠工程）、「東勢林業文化園區木藝木作工坊新建工程」（下稱小製材廠工程），並簽訂工程合約。惟大、小製材廠工程在未經驗收、移交前，於95年5月13日凌晨發生火災，致大、小製材廠建物及其設施付之一炬。依中央警察大學鑑定書所載，本件火災可能發生原因為被告施工場所工人隨意丟棄煙蒂造成悶燒，或人為縱火，被告未依工程合約之約定隨時注意工地安全、火災防範及善盡保管人之義務，致原告受有：㈠大、小製材廠紅檜樓地板損失71,655,653元。㈡因大、小製材廠被焚燬而損失之觀光收入29,666,000元（每年淨利2,966,600元，10年計）。
㈢災後清理廢料設備4,722,684元（原告委託專業建築師執行拆除清理，全部費用為8,722,684元，惟貴院97年度保險字第6號判決大小製材廠工程營造險之保險人友邦保險股份有限公司（下稱友邦產險）給付拆除清理費用4,000,000元，以上合計為106,044,337元（71,655,653＋29,666,000＋4,722,684＝106,044,337）。扣除原告就固有財產火災保險部分已領得臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產險）給付之保險金28,350,130元、經結算、尚未給付之大、小製材廠工程款價值15,664,934元（該部分業經原告主張抵銷），餘額為62,029,273元（106,044,337－28,350,130－15,664,934＝62,029,273）。爰依工程合約第9條第⑶項、第⑺項、民法227條不完全給付損害賠償請求權、第184條第1項前段之侵權行為損害賠償請求權、民法第508條之規定，請求判決如聲明第㈠、㈡、㈢項所示。
二、反訴部分則以：依政府採購法之規定，政府機關辦理工程標案時，本應依法辦理驗收或部分驗收後，始得付款，另兩造工程合約第5條第1項第1款約定，被告須於約定之估驗期日前提出估驗明細單，由原告進行估驗無誤後，方由被告開具請款單向原告請款，兩造原約定於95年5月31日進行大、小製材廠工程第二期估驗，但估驗前之同月13日凌晨因可歸責於被告之事由，致大、小製材廠發生火災，建物及其設施付之一炬，第二期工程陷於給付不能，被告既未能以第二期大、小製材廠工程供估驗，工程因火災而毀損之危險仍應由被告負擔，原告自得拒絕給付估驗款；即使火災不可歸責於被告，被告得依民法第225第1項之規定主張免給付義務，原告亦得依民法第266第1項之規定免為對待給付；原告為友邦產險工程營造綜合險保險契約之受益人，依保險契約之約定有保險金給付請求權，而被告可否請求給付第二期工程估驗款，則應依工程合約之約定，與原告得否請求保險給付無涉；再者，原告於97年7月
30日終止本件工程合約，兩造同意由臺灣省建築師公會就上開工程未燒毀部份進行終止合約結算鑑定，依臺灣省建築師公會鑑定報告，㈠就大製材廠部分：被告已施工之部分共計為18,864,035元，已領金額為6,351,119元，原告尚未給付之工程款為12,512,916元；㈡就小製材廠部分：被告已施工之部分共計為4,356,862元，已領金額為1,204,844元，原告尚未給付之工程款為3,152,018元，則原告就第二期工程部分尚未支付之工程估驗款，經結算後，應僅為15,664,934元（12,512,916＋3,152,018＝15,664,934元），惟原告對被告有損害賠償請求權，並已提起95年度重訴字第550號損害賠償訴訟，爰併主張以對被告之損害賠償請求權與被告之工程款債權抵銷等語，資為抗辯。
參、被告則以：
一、原告就被告對於本件火災之發生有故意或過失應舉證證明，民法第508條第1項為危險負擔之規定，非請求損害賠償之依據，侵權行為損害賠償請求權，以行為人有故意或過失為要件，原告亦不能證明被告有故意過失，或可歸責於被告，兩造契約第17條第⑸項第5款將火災列為「天災、事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由」，不能責由被告負責。本件火災應係第三人縱火，不可歸責於被告，依中央警察大學之火災鑑定報告之結論，「煙蒂造成悶燒」、「人為縱火僅」屬可能性之推論，不能認為原告已舉證，即使認為火災之原因為「煙蒂造成悶燒」、「人為縱火」，亦非被告之故意或過失所致。即使認為被告就工地看管有過失，原告在工地所在之東勢林區文化園區之出入口，均有僱請保全人員管制，卻仍發生火災，亦屬有過失；鑑定機關所為損害之鑑定亦不準確等語，資為抗辯。
二、另以：被告承攬工程內容主要為在原告原有之大、小製材廠主體上進行整修，被告施用之材料皆附合於工廠之主體而成為不動產之重要部分，被告依約完成第2次估驗工程後，無待完成估驗或驗收，依民法第811條附合之規定即屬原告所有，視為已受領。95年5月13日大小製材廠工程因不可歸責於被告之事由而失火燒毀一部分之危險，應由原告負擔；本件工程已向友邦產險投保營造綜合保險，並已受領保險金額，原告一方面認為被告已未完工、不得請求報酬，另一方面又主張已完成之工程為其所有，向保險人請求給付保險金，實屬矛盾，爰依承攬酬報給付請求權、不當得利返還請求權，請求判決如聲明㈣、㈤所示。
肆、經查：
一、原告起訴原請求被告給付22,825,527元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之利息，嗣擴張為如聲明欄所示；被告反訴原係請求原告給付30,196,430元，並自95年6月5日起至清償日止之利息，嗣減縮為如聲明欄所示，核分別為擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，均予准許。
二、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠原告所有之「舊大雪山製材廠」於91年4月16日經臺中縣政府公告為歷史建築。
㈡原告將「舊大雪山製材廠」整修工程招標，被告於94年11
月18日向原告標得大製材廠工程，工程契約金額75,345,600元。另被告於94年11月28日向原告標得小製材廠工程，工程合約金額28,900,000元。
㈢被告為施作前開大、小製材廠工程，分別於94年11月20日
向友邦產險投保小製材廠工程之營造綜合損失險，保險標的金額為承保工程28,900,000元、拆除清理費用2,000,000元，總保險金額30,900,000元。另於94年12月5日向友邦產險投保大製材廠工程之營造綜合損失險，保險標的為承保工程75,345,600元，拆除清理費用2,000,000元，總保險金額77,345,600元。前述兩項營造綜合損失險，兩造均為被保險人，原告為受益人。
㈣被告工程進行中，大、小製材廠於95年5月13日凌晨0時2
分發生火災將大、小製材廠燒毀，經臺中縣政府、中央警察大學鑑定結果，「火災研判起火點為大製材廠二樓之西南側」、發生之原因「不排除其發火源可能有二：一、由香煙之煙蒂造成悶燒，並蓄積熱量致使現場木材等可燃物瞬間分解出可燃性氣體而燃燒。二、現場存有縱火促燃劑，經明火或點火延遲裝置之引燃，亦會造成火焰快速傳播延燒」。
㈤兩造原定95年5月31日辦理第二期工程估驗款之估驗。因本件火災發生而未完成估驗程序。
㈥友邦保險於97年6月間，就大、小製材廠工程損失，賠付
原告27,857,155元、5,496,309元。97年11月6日，再就大、小製材廠工程損失，賠付原告4,960,886元、323,539元。
㈦原告依友邦保險之營造綜合損失險向友邦產險請求給付保
險金14,107,319元，經本院97年度保險字第6號判決該公司應給付10,636,546元確定（被告為參加人），其中包括：㈠大、小製材廠之拆除清理費用4,000,000元。㈡大、小製材廠鄰近財物遭火災燒燬部分2,000,000元。㈢大製材廠工程管理費2,297,263元。㈣大製材廠已付部分稅金1,640,902元。㈤小製材廠管理費407,389元。㈥小製材廠稅金290,992元。
㈧原告就大、小製材廠另向臺灣產險投保火災保險，已於97
年5月9日領得臺灣產險給付火險保險金28,350,130元，原告並將對第三之之損害賠償請求權讓與臺灣產險。
㈨原告於災後委託薛琴建築師事務所執行拆除清理，費用為8,722,684元。
㈩大、小製材廠工程合約業經原告於97年7月30日發函被告
終止。兩造並同意由臺灣省建築師公會進行工程終止合約結算鑑定，該公會鑑定結果，「未被火災波及部分」大製材廠已施工18,864,035元，已領金額6,351,119元，未領12,512,916元；小製材廠已施工4,356,862元，已領金額1,204,844元，未領3,152,018元。
原告在本訴訟中就其對被告損害賠償請求權已經對被告之請求權主張抵銷。
三、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第227條第1項、第2項定有明文，此為關於民法關於不完全給付債務不履行損害賠償請求權之規定。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責：
㈠依兩造工程合約書第9條第3款「工作安全與衛生」約定：
「契約施工期間，廠商應……並隨時注意工地安全及水、火災之防範。如因廠商疏忽或過失而發生任何意外事故，均由廠商負一切責任。……」。被告所承攬之大、小製材廠工程於95年5月13日凌晨0時2分發生火災，除進行中之工程被燒燬外，原告所提供、本件工程基底之大、小製材廠廠房亦付之一炬，核屬不完全給付之加害給付（民法第
227條第2項），依前開說明，自應由被告（債務人）就原告損害之發生為不可歸責之事由舉證證明，而非由原告（債權人）就被告有「故意或過失」負舉證責任，此為債務不履行損害賠償事件舉證責任分配之原則，並與侵權行為損害賠償請求事件，應由債權人就債務人有故意過失負舉證責任有別。
㈡本起火災發生之原因，經臺灣臺中地方法院檢察署囑中央
警察大學鑑定之結果，認：「林業文化園區大製材廠之火災，其起火處所研判位於大製材廠二樓之西南側，由於有不尋常之快速燃燒情形，因此研判此情形之發生不排除其發火源可能有二：一、由香煙之煙蒂造成悶燒，並蓄積熱量致使現場木材等可燃物瞬間分解出可燃性氣體而快速燃燒。二、為現場存有縱火促燃劑，經明火或點火延遲裝置之引燃，亦會造成火焰快速傳播延燒。煙蒂欲造成可燃物瞬間分解出大量可燃性氣體之機率與空間大小及開口係數有關（空間愈大、開口愈多，可燃性氣體達燃燒下限的機率愈小）。本案空間比一般居室空間大，但是因為無法精算開口面積，故無法排除，但機率仍有待進一步考量。另有關縱火劑之鑑定，雖於火場中帶回樣本進行實驗鑑定後，未發現易燃性液體之縱火促燃劑，但因樣本是在火場戶外環境暴露之時間長達半年之久，經長期日光曝曬和雨水沖湜，故雖未發現有縱火促燃劑，然亦無法排除縱火之可能」，此有該校鑑定書在卷可稽（95重訴字第550號卷㈠第105頁）。且被告公司在現場施作工程之工人於工程進行中，曾在工地現場抽菸，業經證人 李家銘 、 陳見發 、謝文彬、 凃宗榮 、 張高松 、 阮茂水 、 葉俊源 等人於接受臺中縣消防局談話時 陳明 （95重訴字第550號卷㈡第25、31、3
7、39、43、52頁等），被告主張已在工地定有「工地安全衛生管理守則」禁止火源、燃料進入、明定「嚴禁隨意丟棄煙蒂」、多次辦理工地安全衛生教育、防火輔導授課等各節，均無法證明損害係不可歸責於被告之事由所致。㈢兩造合約第17條第5項第5款約定：「機關及廠商因下列天
災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任：……5.毒氣、瘟疫、火災或爆炸」等語（95年度重訴字第550號卷㈠第28頁），係以火災為「不可抗力」或「不可歸責於契約當事人之事由」之例示，解釋上自應係不可歸責於被告之事由所發生之火災，被告始得免除契約責任，並非一有火災發生，被告均可免責；本件火災發生之原因可能有二，有如前述。被告並未能舉證證明外人進入隨手丟棄煙蒂，亦不能證明有人故意縱火，自難認為有何不可歸責於被告之事由。
㈣所謂危險負擔，係指標的物因不可歸責於契約雙方當事人
之事由致給付不能（民法第266條第1項、第373條），或承攬之工作物因不可歸責於契約雙方當事人致毀損、滅失（民法第508條）等情形，對待給付（價金）負擔之問題。本件火災之發生，被告既無法舉證證明損害係不可歸責於被告之事由所致，而應負損害賠償責任，此情形即與危險負擔之規定無涉，危險負擔之規定，亦非原告（債權人）請求賠償損害之依據，而係原告應否給付價金、報酬之問題；從而原告依不完全給付債務不履行損害賠償請求權，請求被告賠償損害，核屬正當。
四、「舊大雪山製材廠」（經規畫為東勢林業文化園區）因保留早期製材機械與流程，代表地方性產業，展現地域風貌，木結構設計精細，具歷史意義，廠房具有林業博物館發展潛力，值得保存，經前臺中縣政府依文化資產保存法暨歷史建築登錄及輔助辦法第7條之規定，於91年4月16日以
91府文資字第10543-3號公告為臺中縣歷史建築，此有原告所提出之公告在卷可稽（97年度建字第44號卷㈠第106頁），被告開始承攬施作本件大、小製材廠工程前，原告於東勢林業文化園區大、小製材廠之廠房、設備、設施等財產因本件火災而焚燬所受之損害，即無法以有形資產（即建物及固有財產）之殘餘價值而論，亦無法僅由建物材質之效益、觀光收益涵蓋東勢林業文化園區之製材廠價值：
㈠原告主張大、小製材廠紅檜樓地板損失為71,655,653元：
查經財團法人中華工商研究院鑑定結果，大、小製材廠樓樓面積計算之檜木體積分別為1,319.3、118.47立方公尺，依94年檜木市場單價每立方公尺49,828元，計大、小製材廠檜木市場價值分別為65,752,530元、5,903,123元，合計為71,655,653元，此有鑑定書及鑑定機構函（95年重訴字第550卷㈣該機構函）在卷可稽。以上鑑定之結果，僅以樓板用材計算，並未計入建物之桁架系統、樑柱及其隔間等用材，以及獨特建物結構之價值；且大、小製材廠工程已完全損毀，雖有部分零件回收，但由於建物用材為台灣檜木已然損毀，因此已無法估計殘留檜木之價值，大製材廠之建物部份屋頂、牆面破損或蟲蟻損壞現象，並非大製材廠之檜木存有無法使用之情形，該等損害係以整修方式即可回復，小製材廠為建物結構堪用，為進行增改建工程，並無檜木損壞現象致無法使用之情形（97建44號卷㈡該機構函）。以此大、小製材廠檜木地樓地板之94年市場單價推估原告所受損害之金額，尚屬可採。被告爭執材積之計算、計算基礎之檜木為新品或舊品、本件鑑定標的檜木已有破損或蟲蟻損壞之現象，及殘留之檜木殘餘價值等各節，均未考量歷史建築之獨特性，無法單純以新品、舊品、殘餘價值等估算損害，並非可採。
㈡大、小製材廠被焚燬而損失之觀光收入29,666,000元部分
：民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，衡之情理，「舊大雪山製材廠」因保留早期製材機械與流程，代表地方性產業，展現地域風貌，木結構設計精細，具歷史意義，廠房具有林業博物館發展潛力，值得保存，經前臺中縣政府公告為歷史建築，並由原告斥資進行進行大、小製材廠之整修工程，亦可預期具有觀光之收益。經財團法人中華工商研究院鑑定結果，大、小製材廠單年度觀光收入扣除成本後稅後之淨收益為2,966,600元，原告請求依10年計算其損害額為29,666,000元（2,966,600×10＝29,666,000），未逾一般固定資產廠房之耐用年數，係屬正當，自應予准許。
㈢清理費用部分：原告於災後委託薛琴建築師事務所執行拆
除清理，費用為8,722,684元，此為兩造所不爭，原告請求被告賠償此部分之損害，亦屬正當。
㈣以上被告加害給付部分原告損害之金額合計為110,044,33
7元（71,655,653＋29,666,000＋8,722,684＝110,044,337）。
五、原告已經受領保險理賠部分：㈠原告就大、小製材廠另向臺灣產險投保火災保險，已因本
件火災於97年5月9日領得臺灣產險給付火險保險金28,350,130元，原告並將對第三之之損害賠償請求權讓與臺灣產險，此部分損害，已因法定債之移轉，非原告所得請求賠償。
㈡關於友邦產險部分：
①被告為施作大、小製材廠工程，分別於94年11月20日向
友邦產險投保小製材廠工程之營造綜合損失險，保險標的金額為承保工程28,900,000元、拆除清理費用2,000,000元，總保險金額30,900,000元。另於94年12月5日向友邦產險投保大製材廠工程之營造綜合損失險，保險標的為承保工程75,345,600元，拆除清理費用2,000,000元，總保險金額77,345,600元。前述兩項營造綜合損失險，兩造均為被保險人，原告為受益人。
②關於清理費用部分，業經原告對友邦產險提起訴訟，經
本院97年度保險字第6號判決該公司應理賠原告大、小製材廠之拆除清理費用4,000,000元（大、小製材廠各2,000,000元）確定，此亦為兩造所不爭，此部分之費用，應由原告所主張之清理費用損害中扣除。
③被告投保之營造綜合損失險，其基本條款第1條第1項規
定：「（承保範圍）本保險契約所載之承保工程在施工處所，於保險期間內，因突發而不可預料之意外事故所致毀損或滅失，需予修復或重置時，除約定不保事項外，本公司（友邦產險）對被保險人應負賠償責」（97建字第44號卷㈠第226頁）。另被告加保鄰近財物險，而大、小製之鏈條輸送機、馬達、大、小製材廠之建物等，並非營造綜合損失險所承保（營造綜合損失險僅限於工程，不及於財物），而屬於加保鄰近財物險所承保之範圍，此部分並經本院97年度保險字第6號判決友邦產險應理賠原告損失2,000,000元確定（97年度建字第44號卷㈠第187頁），並為兩造所不爭，此部分原告固有財產之損害，亦經保險填補。
㈢經扣除後，原告固有財產（加害給付）部分之損害所得請
求賠償之餘額為75,694,207元（110,044,337－28,350,130－4,000,000－2,000,000＝75,694,207）。
六、友邦保險於97年6月間，就大、小製材廠工程損失，賠付原告27,857,155元、5,496,309元。97年11月6日，再就大、小製材廠工程損失，賠付原告4,960,886元、323,539元；再加上本院97年度保險字第6號判決友邦產險應理之14,107,319元、減去清理費用4,000,000元、鄰近財物損失險2,000,000元，餘額43,274,435元，即為友邦產險營造綜合損失險中工程修復或重置之費用（27,857,155＋5,496,
309＋4,960,886＋323,539＋10,636,546－4,000,000－2,000,000＝43,274,435），此部分並經原告以營造綜合損失保險受益人之身分受領完畢。
七、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第227條第1項、第226條第1項定有明文。
本件火災係因因可歸責於被告（債務人）之事由，致為不完全給付已如前述，且大、小製材廠已付之一炬而無從整修、補正，原告自得依民法第226條第1項之規定，請求損害賠償（瑕疵給付），惟原告同時亦得選擇類推適用民法第225條第2項之規定，請求被告讓與其損害賠償請求權（參照 王澤鑑 ，民法學說與判例研究㈤第266頁），此項損害賠償，應係指「代償物」，而非限於侵權行為、債務不履行之損害賠償請求權。民法第225條第2項所規定之代償請求權，其立法本旨乃在於債務人給付不能時，使債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，以替代原債務之標的，保障債權人之利益，代償之客體，應包含保險金請求權等替代利益。本件被告所完成之工程於未移交原告取得報酬前，其利益原屬於被告，如應受保險理賠，亦應由被告受領。兩造工程合約第13條約定：「㈠廠商應於履約期間辦理下列保險，其屬自然人者，應自行投保人身意外險。營造綜合險。……㈡廠商依前款辦理之營造綜合保險……其內容如下：……8.受益人：機關」（97年建字第44號卷㈠第23頁），而被告投保之營造綜合損失險係就工程毀損或滅失需予修復或重置時之賠償（詳營造綜合保險基本條款第1條第1項，97建字第
44號卷㈠第226頁），即屬被告原給付義務之替代利益，原告既透過兩造之合約約定，以保險受益人之身分受領保險給付完畢，自不能免於對待給付（承攬報酬）之義務，此與政府採購法所規定之驗收、估驗收程序無涉，政府採採購法所定之驗收，及兩造合約所定之估驗程序，均未預設火災毀損之處理。原告主張：工程已因失火無法交付估驗、依法應辦理驗收才能付款、得行使同時履行抗辯權、原告依法得免為對待給付、保險金給付請求權與侵權行為所生之損害賠償請求權並非出於同一原因，保險費為原告編列預算所支付，原告無給付工程款之義務云云，均非可採。
八、大、小製材廠工程合約業經原告於97年7月30日發函被告終止，兩造並同意由臺灣省建築師公會進行工程終止合約結算鑑定，該公會鑑定結果，「未被火災波及部分」大製材廠已施工18,864,035元，已領金額6,351,119元，未領12,512,916元；小製材廠已施工4,356,862元，已領金額1,204,844元，未領3,152,018元，為兩造所不爭。原告因而主張被告未領之工程款餘額為15,664,934元（12,512,916＋3,152,018＝15,664,934）。惟原告就火災部分既已受領友邦產險營造綜合損失險給付43,274,435元、保險契約自負額為300,000元，此二部分自應與「未被火災波及部分」之工程，並計為被告已完成、得請求報酬之工程，其金額合計應為66,795,332元（43,274,435＋300,000＋18,864,035＋4,356,862＝66,795,332），扣除被告已領得之第一期估驗款36,921,063、7,145,571元，被告得請求之報酬餘額為22,728,698元（66,795,322－36,921,063－7,145,571＝22,728,698）。
九、至於被告主張：工地原設有圍籬，但配合原告於火災10日左右拆除，致進入工地人員難以管制、本件工地在東勢林業文化園區內，出入口均有被告所僱請之保全人員負責管制，原告亦應防止外人進入園區，否則即屬與有過失。惟本件火災原因可能有二，已詳如前述，並無法證明圍籬之施設、人員之管制與本件火災有何關係，被告空言原告就損害之發生與有過失，自不足採。
十、二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。原告主張以其損害賠償請求權，與被告之報酬請求為抵銷，經核並無不合，經抵銷後，原告得請求賠償之金額為52,965,509元（75,694,207－22,728,698＝52,965,509）。被告則無報酬請求權、不當得利返還請求權供可主張。從而原告依不完全給付損害賠償請求權，請求被告給付52,925,509元，並自起訴狀繕本送達之翌日（96年1月23日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。被告依承攬酬報給付請求權、不當得利返還請求權，請求原告應給付被告22,728,698元，及自95年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法未合，為無理由，應予駁回。
十一、訴訟費用本訴部分計原告繳納之裁判費557,864元、鑑定費5,000元，及262,500元，合計825,364元，由被告負擔702,000元，餘由原告負擔。反訴部分為被告所繳納之裁判費212,024元，由敗訴之被告負擔。
十二、原告本訴勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別定相當之擔保金額，併予宣告之；至於原告本訴敗訴及被告反訴部分，因訴之駁回致假執行之聲請無所依附，均併予駁回。
十三、原告聲請傳喚火災當日留守之員工 丁月虹 ，其待證之事實為丁月虹曾聽到疑似爆炸聲，火災之發生應係人為縱火；惟所謂疑似爆炸聲，火災前、後均有可能，自無從以所謂疑似爆炸之聲響，即認本件火災係遭人縱火所致，該證人核無傳喚之必要。再因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、結論：原告之本訴為一部有理由、一部無理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年10月26日
民事第二庭法官王銘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國100年10月26日
書記官