臺灣高雄地方法院102年度簡上字第308號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上字第308號刑事判決

裁判日期：民國102年12月18日

裁判案由：傷害

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度簡上字第308號上訴人即被告 鄭琇娥 選任辯護人 陳麗珍 律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院高雄簡易庭中華民國10
2年6月4日102年度簡字第1699號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第8798號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭琇娥犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鄭琇娥與任職於由沈○○經營位於高雄市○○區○○街○○號檳榔攤工作之陳○○前因金錢問題而素有糾紛。民國101年
8月19日21時20分許，鄭琇娥、陳○○2人在高雄市○○區○○街○○號鄭琇娥住處前，因細故發生爭執後，陳○○旋即返回上開檳榔攤，鄭琇娥隨後亦前往該處，同日21時30分許，鄭琇娥竟基於傷害他人身體之犯意，在前開檳榔攤，徒手抓、打、拉扯陳○○之臉部、身體等處，致陳○○受有左眉挫擦傷0.5X0.2公分、右胸挫擦傷3X0.2公分、左前臂挫擦傷2×0.1公分、左手背挫擦傷3處各0.3×0.1公分、右上臂挫擦傷6×0.1公分之傷害。
二、案經陳○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署（下簡稱高雄地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人沈○○、證人即告訴人陳○○於偵查中具結後之證述具證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項規定亦定有明文。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，而在檢察官偵查中，倘未同被告在場，原無從賦予被告詰問之機會，若其任意性無虞，不具有顯然不可信之情況，原則上當屬適格之證據，檢察官毋庸就無顯然不可信之消極情事，負責舉證（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨、100年度臺上字第4971號判決意旨參照）。經查，被告鄭琇娥及辯護人固俱主張證人即告訴人陳○○、證人沈秋鑾於偵查中之證述無證據能力等語（見本院102年度簡上字第308號案卷卷一，下簡稱【本院簡上卷一】，第35頁），惟證人沈○○及告訴人於偵查中檢察官訊問時所為之證述，業經渠等依法定程序具結以擔保證述之真實性，此有上開
2人之結文存卷為憑（見高雄地檢署101年度他字第8069號案卷，下簡稱【他字卷】，第10至11頁），且綜觀本案全部卷證，並無證據顯示上開2人於偵查中檢察官訊問時之證述係於遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾其2人自由陳述下所為，致渠2人於偵查中檢察官訊問時所為之證述有顯不可信之情況，且證人沈○○於本院審判程序中業經傳喚到庭並踐行交互詰問程序，是證人沈○○、告訴人2人於偵查中檢察官訊問時所為之證述，應認有證據能力。
二、證人沈○○、證人即案發當時在場之告訴人男友 張進興 、告訴人於警詢及偵查中檢察事務官詢問時所為陳述；證人即時為沈○○所經營前揭檳榔攤之股東 馬登 和於偵查中檢察事務官詢問時所為之證述，均無證據能力，不得作為認定本件犯罪事實之依據：
再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人沈○○及張進興、告訴人於警詢及偵查中檢察事務官詢問時所為之陳述、證人馬登和於偵查中檢察事務官詢問時所為之證述，均屬審判外之陳述，被告及辯護人則分別主張該等審判外之陳述不得作為證據等語（見本院簡上卷一第35頁；本院102年度簡上字第308號案卷卷二，下簡稱【本院簡上卷二】，第41至42頁），經查：
㈠證人沈○○於警詢及偵查中檢察事務官詢問時所為之證述，
經核與其於本院審理中具結後所為證述之內容並無不符，即無刑事訴訟法第159條之2所規定之例外情形，是依同法第
159條第1項規定，應認證人沈○○於警詢及偵查中檢察事務官詢問時所為之證述無證據能力。
㈡證人張進興於警詢、偵查中檢察事務官詢問時所為之證述：
1.就本件案發之始，被告與告訴人爭執發生之過程，證人張進興於警詢中原係證稱：101年8月19日晚上，伊前往高雄市○○區○○街○○號要接告訴人下班，過沒多久被告就到該址找告訴人並徒手抓打他 云云 （見高雄地檢署102年度偵字第8798號案卷，下簡稱【偵卷】，第10頁背面）；於偵查中檢察事務官詢問時亦證稱：101年8月19日晚上伊前往證人沈○○之檳榔攤載告訴人下班時，看到被告在打告訴人，伊就趕快把車停好並上前阻攔云云（見他字卷第48頁）；於本院審理中則係證稱：101年8月19日21時20分許稍前某時，伊有前往高雄市○○區○○街○○號之檳榔攤接告訴人下班，當時告訴人是先前往距離該檳榔攤大約4、5間房子，由被告所開設之店面（應即係被告上開位於高雄市○○區00號之居住處），擬向被告僱請之員工追討債務，伊就先在檳榔攤等告訴人，但可能因告訴人聲音太大吵到被告，被告就出來理論，說告訴人欠債未還，因被告與告訴人先前就曾因為金錢糾紛爭吵過很多次，伊看到之後很緊張，就趕快騎機車過去被告上開店面，當時大約是當日21時20分許，伊向被告及告訴人表示若有爭執就到證人沈○○所開設之檳榔攤對質，因為伊認為流言都是從該處傳出來的，之後被告就先前往該檳榔攤，並與證人沈○○很大聲在說話，告訴人在後面稍後才到，被告一看到告訴人抵達檳榔攤，轉身就打告訴人，當時伊還在被告開設之店門口，看到告訴人被打，伊就馬上騎機車過去上開檳榔攤阻止被告等語（見本院簡上卷二第25至27頁、第30至31頁、第33頁），是就本件案發初始，被告與告訴人爭執發生之過程，其於警詢、偵查中檢察事務官詢問時所述，與其於本院審理中所述，並非完全一致，惟未經檢察官證明證人張進興於警詢及偵查中檢察事務官詢問時之證述有較可信之特殊情形，且經本院審酌後，認證人張進興於本院審理中證述關於本件案發之始，被告與告訴人爭執發生之過程，除就被告及告訴人2人抵達上開檳榔攤之先後順序容有誤認外，其餘部分堪以採信（理由詳後述），是證人張進興前開於警詢、偵查中檢察事務官詢問時所述與其於審理中證述不符之處，即核無刑事訴訟法第159條之2所規定之例外情形，則依同法第159條第1項規定，仍應認證人張進興前揭於警詢、偵查中檢察事務官詢問時所為證述與其審判中證述不符之處，應無證據能力。
2.至本院後述所引用其餘證人張進興於本院審理中之證述，與其警詢及偵查中檢察事務官詢問時所述一致之部分，其於警詢、偵查中檢察事務官詢問時所為之證述，亦不符合前揭傳聞證據例外之情形，亦無證據能力，自應逕以其於審判中之證述作為證據。
㈢又證人馬登和於偵查中檢察事務官詢問時所為之證述，其係
證稱：8月19日晚上被告有來打告訴人，伊有看到云云（見他字卷第47頁背面）；惟於本院審理中則係證稱：案發當時伊在檳榔攤的浴室洗澡，當時伊有聽到被告與告訴人在檳榔攤互罵，但因伊在沖水，聽不清楚內容，而伊從浴室出來的時候，就只看到證人沈○○、張進興已將被告及告訴人2人分開，沒有看到毆打的過程等語（見本院簡上卷一第88至91頁），是核證人馬登和前後所述，顯有差異，惟檢察官並未證明證人馬登和於偵查中檢察事務官詢問時所為之證述有較為可信之特殊情況，又經本院審酌後，認證人馬登和於本院審理中所為之證述核與證人沈○○、張進興於審理中之證述相符，較為可採，則證人馬登和前開於偵查中檢察事務官詢問時所為之證述，即無刑事訴訟法第159條之2所定例外有證據能力之情形，是應依同法第159條第1項規定，認證人馬登和前開於偵查中檢察事務官詢問時所為之證述，無證據能力。
㈣至告訴人於審判中未到庭證述，自亦無刑事訴訟法第159條
之2所定於警詢及偵查中檢察事務官詢問時之陳述與審判中陳述不符，而警詢及偵查中檢察事務官詢問時之陳述具有較可信之特別情況，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，告訴人於警詢及偵查中檢察事務官詢問時所為之陳述亦應無證據能力。
三、告訴人之診斷證明書、被告之就醫證明書、渠2人案發後就診之病歷資料及告訴人所受傷勢之照片，有證據能力：
又按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病患所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院99年度臺上字第1391號判決意旨參照）。查本件杏和醫院101年
8月20日就告訴人傷勢出具之乙診字第17932號診斷證明書、大東醫院101年8月24日就被告傷勢出具之乙字第48985號就醫證明書，及本院分別函請杏和醫院、大東醫院提供之告訴人於101年8月19日前往杏和醫院就診之病歷資料、被告於同日前往大東醫院就診之病歷資料，分別係上開醫院之醫師於告訴人、被告前往就診時，於執行醫療業務中製作之紀錄文書及證明文書，並無顯不可信之情況，而被告、辯護人及檢察官於審理中亦同意前開診斷證明書、就醫證明書及病歷資料俱有證據能力（見本院簡上卷一第84至86頁），前開資料復核與本案相關之待證事實具有關聯性，揆諸上開說明，自有證據能力，得為證據。另杏和醫院病歷中所附之告訴人傷勢之照片，係以科技設備運作所留存之影像紀錄，本質上係屬物證，非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，而上開照片復核與被告本件犯行有相當關聯性，亦非不法取得，應有證據能力。
四、至其他未引用作為認定本件犯罪事實之證據，自無再說明有無證據能力之必要，併予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於前揭時間前往沈○○開設之檳榔攤乙事，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：案發當天係告訴人先前往伊住處說伊亂講話，伊才會前往沈○○之檳榔攤，要問告訴人為何說伊亂講話，但伊抵達檳榔攤時，還沒說話就被打了，伊也因此受傷，但伊沒有動手打人，過程中，伊只有揮手要把抓住伊的手撥掉，這是為了要保護自己，縱然因此造成告訴人受傷，伊也是正當防衛云云。辯護人則以：本件案發當日，係告訴人於案發稍前某時，前往被告之居住處怒罵被告後返回沈○○所經營之檳榔攤，被告始會隨即前往該檳榔攤詢問遭罵之緣由，然被告甫抵達該檳榔攤，旋遭告訴人夥同他人毆打，致被告受有前揭傷害，被告為防衛自己，才會造成告訴人受傷，應屬不罰之正當防衛行為。而證人張進興、沈○○及馬登和之證述分別有矛盾、偏頗之處，均不足採信等語為被告辯護。經查：
一、告訴人係於鄰近被告上開住處，由證人沈○○開設之檳榔攤內工作：
告訴人係受僱於沈○○開設位於高雄市○○區○○街○○號之檳榔攤工作，工作地點與被告前開位於同路段50號之住處相鄰等節，業據被告供陳明確（見本院簡上卷一第33頁），經核與證人沈○○於偵查中檢察官訊問時及本院審理中具結後之證述、證人馬登和及張進興於本院審理中具結後之證述相符（見他字卷第8頁；本院簡上卷一第87至88頁、第101頁；本院簡上卷二第23至24頁），應堪認定。
二、告訴人於案發前，曾在被告住處與被告發生爭執，嗣告訴人返回任職之檳榔攤後，被告旋即前往該處找尋告訴人：
此部分事實，業據被告及證人為下列陳述、證述：
㈠被告於警詢、偵查及本院審理中供陳：101年8月19日當晚
本件案發前，告訴人前往伊位於高雄市○○區○○街○○號之住處罵伊，之後伊隨即前往告訴人工作之檳榔攤，即高雄市○○區○○街○○號，要去詢問告訴人為何罵伊等語明確（見偵卷第12頁；他字卷第7頁背面；本院簡上卷二第46至47頁）。
㈡證人張進興於本院審理中證稱：101年8月19日21時20分許
稍前某時，伊前往高雄市○○區○○街○○號之檳榔攤門口準備接告訴人下班時，告訴人即前往與該檳榔攤大約僅相隔5間房子距離的被告店裡（即被告上開住處），要求被告的員工還錢，當時伊就先在檳榔攤外面等告訴人，可能因為告訴人的聲音太大，吵到被告，被告就出來理論，說告訴人還欠她錢沒還，因為先前被告與告訴人即曾因金錢糾紛發生爭吵，伊看到後很緊張，就趕快騎車過去，當時大約是21時20分許，伊抵達後，即向告訴人還有被告表示若有爭執就到沈秋鑾之檳榔攤對質，因為伊認為引起糾紛的訊息都是從那邊傳出來的，後來被告就先前往沈○○之檳榔攤，很大聲的在跟沈○○講話，告訴人隨後也抵達檳榔攤等語明確（見本院簡上卷二第23至27頁、第29至30頁、第32至33頁）。
㈢是觀諸被告上開陳述與證人張進興前開證述，僅就被告及告
訴人2人前往上開檳榔攤之先後順序略有不合，而參以證人沈○○於偵訊時證稱：伊是檳榔攤老闆，告訴人是伊員工，案發當天被告跑到檳榔攤罵告訴人等語明確（見他字卷第8頁）；於本院審理中證稱：案發當時被告是因為和告訴人間的金錢糾紛，跑到伊的檳榔攤門口罵告訴人三字經等語明確（見本院簡上卷一第101頁、第105至106頁），由證人沈秋鑾即於案發當時自始即在上開檳榔攤目睹本件案發過程之人之證述，可知在被告於101年8月19日21時30分許抵達上開檳榔攤前，告訴人即身在該檳榔攤，與被告此部分之陳述一致，從而，告訴人於101年8月19日21時20分許，曾在被告前開住處與被告發生爭執，嗣旋即返回證人沈○○所開設之檳榔攤，被告亦隨即前往該檳榔攤尋找告訴人等情堪以認定，
三、本件被告與告訴人因金錢糾紛發生爭執後，二人進而有發生拉扯、毆打之情事，而告訴人、被告亦分別受有傷害：
本件告訴人與被告2人先後抵達上開檳榔攤，並因金錢糾紛發生爭執後，被告與告訴人進而發生拉扯、毆打之情事，致告訴人因而受有上開傷害，而被告於過程中亦受有頭部外傷疑腦震盪、枕頂部頭皮挫傷（腫）、左肩挫傷紅（4×3公分）、右上臂前臂多處挫傷（紅、腫）（6×3公分、3×
2公分、4×1公分）之傷害（另案偵辦中）等情，業據：㈠證人即告訴人於偵查中具結證稱：101年8月19日被告係先
罵伊，並且問伊有沒有跟她借錢，伊說有，被告就用手抓伊的臉，動手毆打伊等語明確（見他字卷第7頁背面）。
㈡證人沈○○於偵查中證稱：案發當時被告到伊的檳榔攤罵告
訴人，然後就出手毆打告訴人臉部，並以腳踢告訴人之身體等語明確（見他字卷第8頁）。
㈢證人沈○○於本院證稱：101年8月19日案發當時，被告前
往伊的檳榔攤後，在店門口先以三字經罵告訴人，之後2人互罵，後來被告就先動手毆打告訴人臉部，渠2人隨即開始拉扯、打架，過程中被告也有用腳踢，但踢哪裡伊看的不是很清楚，後來伊有過去勸架，並將被告與告訴人分開等語明確（見本院簡上卷一第101至102頁、第105至109頁、第
115頁）。㈣證人張進興於本院證稱：伊在被告之店門口，與上開檳榔攤
僅距離約5間房子，聽到聲音很大聲，伊轉頭查看檳榔攤之狀況，就看到被告抓打告訴人，伊就馬上從被告之店門口，騎機車至上開檳榔攤拉開被告與告訴人，過程中告訴人有與被告拉扯，也有打到被告（證人張進興嗣即改稱告訴人沒有打到被告云云，惟不足採信，詳如後述），後來整個過程結束後，被告要回去，伊要載告訴人去看醫生，伊才看到證人馬登和出現等語明確（見本院簡上卷二第23至27頁、第30至35頁）。
㈤證人馬登和於本院審理中證稱：伊先前係證人沈○○檳榔攤
之股東，101年8月19日21時30分許，伊在檳榔攤的浴室洗澡，聽到被告與告訴人在外面互罵，但因伊在沖水，內容伊聽不清楚，後來伊洗完澡出來，只看到證人沈○○、張進興已經將被告及告訴人拉開了等語明確（見本院簡上卷一第87至95頁）。
㈥是由上開證述可知，被告與告訴人有發生爭執、口角，之後
被告與告訴人有拉扯、毆打之情事，是被告係不滿告訴人先至其住處與之爭執，隨後前往告訴人任職之檳榔攤質問而毆打告訴人，足堪認定，則被告既係因不滿告訴人之行為向其質問後始出手攻擊告訴人，足徵其主觀上確有傷害告訴人之犯意無訛。被告辯稱並無對告訴人為傷害行為，顯係推諉之詞，要無足採。
㈦至證人張進興雖就被告於本件案發過程中是否亦遭告訴人毆
打乙節，於本院審理中改稱：告訴人於案發過程中沒有打到被告云云（見本院簡上卷二第37頁），惟告訴人於本件案發過程中亦有毆打被告乙情，業經證人沈○○證述明確已如前述，復參諸證人張進興於本院審理中，經被告以其於案發過程中為何亦受有傷害等語詢問後，證人張進興隨即明確證稱「因為陳○○有打到妳，你也有打到陳○○」（見本院簡上卷第35頁），倘告訴人於案發過程中未曾毆打被告，證人張進興又豈會如此明確回應？顯徵證人張進興於審理中翻易前詞，證稱告訴人於案發過程未曾毆打被告云云，應係維護告訴人之詞，不足採信。
㈧又告訴人係於案發當日旋即前往杏和醫院就診，於當日23時
51分抵達該院後，由該院醫生驗傷，檢出受有左眉挫擦傷0.
5X0.2公分、右胸挫擦傷3X0.2公分、左前臂挫擦傷2
X0.1公分、左手背挫擦傷3處各0.3X0.1公分、右上臂挫擦傷6×0.1公分之傷害等情，有杏和醫院101年8月20日乙診字第17932號診斷證明書影本、告訴人於101年8月19日前往就診之杏和醫院病歷資料各1份及告訴人所受傷勢照片5張在卷可稽（見他字卷第4頁；本院簡上卷一第49至53頁），應堪認定，而參諸告訴人上開前往醫院就診驗傷之時間，與本件案發時間密切相鄰，告訴人應無以其另行所受之傷勢誣陷被告之虞；另衡諸告訴人所受之傷勢，經核亦與告訴人、證人沈○○、張進興前開證述被告係以徒手或抓、或打告訴人臉部、身體之方式傷害告訴人之情節相符，足認告訴人所受之傷勢係遭被告以前揭方式傷害所致。
㈨另被告於案發當日亦旋前往大東醫院就診，於當日22時49分
經大東醫院驗傷後，受有頭部外傷疑腦震盪、枕頂部頭皮挫傷（腫）、左肩挫傷紅（4×3公分）、右上臂前臂多處挫傷（紅、腫）（6×3公分、3×2公分、4×1公分）之傷害，此有大東醫院101年8月24日乙字第48985號就醫證明書影本、大東醫院102年8月6日（102）大東醫政字第98號函所附被告就診之病歷資料各1份在卷可參（見本院簡上卷一第9頁、第54至56頁），參以被告上開驗傷時間與本件案發時間亦係密切相鄰，堪認非係其另外所受之傷勢，佐以前開證人沈○○、張進興證述被告與告訴人相互拉扯、毆打之情形，足徵被告亦因本件案發過程而受有前開傷害無訛。
㈩從而，被告於上開時、地，確係基於傷害之犯意，徒手或抓
、或打告訴人臉部、身體，進而與告訴人相互拉扯、毆打，致告訴人受有前開傷害，被告於過程中亦受有前揭傷害等情，足堪認定。
四、被告上開攻擊告訴人之行為非正當防衛之行為：按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。而按刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害且基於防衛之意思為之，始屬相當，若彼此互毆，必以一方初無傷人之犯意，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，若雙方各基於傷害對方之犯意而互毆，均不得主張正當防衛（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。本案發生之經過係被告前於檳榔攤質問告訴人，而於爭執之過程中，有基於傷害之故意出手抓打告訴人之臉部，告訴人始與被告相互拉扯、毆打等情，業經本院敘明如前，則被告既於爭執過程中基於傷害之犯意，出手抓打告訴人，其行為顯非基於保護自身權利所為，被告辯稱其攻擊行為係為防衛自身，顯係事後卸責之詞，諉無足採。
五、辯護人主張不足採之理由：㈠辯護人雖主張證人張進興之證述，因證人張進興與告訴人為
男女朋友關係，顯有偏頗之虞，不足採信，惟證人張進興於審理中已證述被告與告訴人有互相拉扯、毆打等語業如前述，其非僅就被告攻擊告訴人之過程而為證述，是辯護人此部分所辯，尚屬無據。
㈡另辯護人主張：證人沈○○於偵查中，⑴於101年10月15日
檢察官訊問時證稱101年8月19日被告係在上開檳榔攤對面之公園，未進到檳榔攤內等語，就案發地點所述顯有矛盾；⑵於101年12月11日檢察事務官詢問時陳稱「陳○○當時不在現場」、「二人就徒手互相打起來」等語，亦前後歧異；⑶於審理中，就101年8月19日當日究發生1次爭執或2次爭執乙節含糊其辭，且其證稱證人張進興係於本件被告與告訴人發生爭執後數分鐘始抵達檳榔攤，亦核與證人張進興所述不符。查：
1.證人沈○○於101年10月15日偵查中，雖曾陳稱「101年
8月20日鄭琇娥有跟 吳進發 到我的店裡，我剛剛說她在公園，那是指8月19日的事情」等語，惟觀之該次偵訊筆錄，檢察官係就陳○○告訴被告傷害之事先行訊問被告，而於被告陳述其姪女之友人吳進發事後曾去質問告訴人為何毆打被告時，檢察官再就吳進發事後到檳榔攤找證人沈秋鑾、告訴人之事訊問證人沈○○、告訴人及被告，是該次偵訊過程包含有101年8月19日、20日2天，關於本件案發當時及事後吳進發前去找告訴人之經過，而由證人沈秋鑾於偵訊中稱：「當天鄭琇娥到店裡罵陳○○，然後就出手打她…」、「（隔天被告有帶吳進發到檳榔攤找妳？）有」、「（吳進發當天與鄭琇娥是如何跟你說？）當天下午吳進發跟我說，要我把陳○○交出來，…鄭琇娥似乎在對面的公園…當天晚上吳進發又自己到我檳榔攤…當時鄭琇娥沒有進來，她人在對面公園…」、「當天吳進發來我店裡恐嚇我，鄭琇娥在對面的公園…包含19、20日鄭琇娥都沒有進到我的店裡」等語（見他字卷第8至9頁），可知，就傷害當天發生之地點乙節，證人沈○○均係證稱在店裡，而非對面公園。辯護人主張證人沈○○前後就本件傷害事件發生地點之證述矛盾，顯有誤會。
2.又101年12月11日偵查中，檢察事務官係先就沈○○告訴吳進發及被告恐嚇之事詢問沈○○，再就被告傷害告訴人之事詢問沈○○，此可由該此筆錄 陳秋鑾 陳稱：「（如何恐嚇你？）19日晚上鄭琇娥、吳進發二人一起到我的檳榔攤…陳○○當時不在場」、「（8月19日鄭琇娥傷害陳玉媚你有看到？）我有看到。鄭琇娥來店裡…罵一罵二人就徒手互相打起來…」等語即知（見他字卷第43頁），辯護人竟將2不同之事件混為一談，並認證人沈○○所述前後不一，亦顯有誤會。
3.又觀諸證人沈○○於審理中，就101年8月19日當日究發生1次爭執或2次爭執乙節，證稱：「（後來這件事情結束之後，就是被告鄭琇娥先去那裡找陳○○，你剛才說張進興有來，他也有將被告她們佔開，這件事情之後，那天是否有人說要去醫院驗傷？）這我就不太清楚…」、「（這就是第一段？）對」、「（這段之後，當天是否還有再去你的店裡或是何處發生爭執？）那天第一段之後，到後來被告鄭琇娥有再來…」、「（所以你的意思是當天有兩件事情發生？）沒有」、「（第一段就是被告鄭琇娥過去？）第一段就是她們兩人在那裡打架」、「（第二段是之後又過去一次？）是，第二次她來恐嚇我。8月19日的事情」、「（101年8月19日是一段或兩段？）8月19日一段…」、「（被告鄭琇娥那天去你們那裡找陳○○，你剛才說她們兩人有互相拉扯、打架，這段結束之後，當天是否還有事情發生？）當天再過來就沒有事情發生」、「（當天晚上是否還有事情發生？）有，…被告鄭琇娥有叫流氓去我們那裡」（見本院簡上卷一第116至118頁），是參諸證人沈○○前開於審理中所述，其就101年8月19日本件案發結束後之當日稍晚，被告是否復曾偕同他人前往上開檳榔攤乙節，確有模糊不清之處，惟此核非本件案發之過程，縱證人沈○○對此節證述尚非明確，實亦與其就本件案發過程之證述是否可採之判斷無必然關聯，是自難以證人沈○○就本件案發過程以外之事件證述不清，即遽為對被告有利之認定。
4.又證人沈○○於本院審理中證稱：證人張進興係於被告與告訴人打了2、3分鐘後才抵達檳榔攤等語（見本院簡上卷一第115頁），惟證人張進興於本院審理中則供陳其於本件案發前，係在距離檳榔攤約5間房屋之被告住處門口，可看到檳榔攤發生之狀況，當時一看到被告傷害告訴人，其立即騎乘機車至檳榔攤阻止，業如前述，而參諸證人張進興前開所述，其係於被告甫攻擊告訴人之初即察覺被告之攻擊行為，並隨即騎乘機車前往阻止，且其自告訴人住處騎乘機車抵達檳榔攤之時間，尚無須耗費2至3分鐘之久，是就本件案發當時，證人張進興係於距離被告初出手攻擊告訴人多久時間後抵達檳榔攤乙節，證人沈○○、張進興所述確非全然吻合，然觀諸渠2人所述，僅係於時間上存有些微差距，對於證人張進興於本件案發過程中抵達上開檳榔攤之順序則互核相符，是前揭時間上之些微差異對本件案發過程之認定實無重大影響，況各人對時間經過之主觀感覺俱不相同，於時間長短之評估難免稍有出入，自難僅以此對時間評估上之細微差距，即遽認證人沈○○所述無可採信而為對被告有利之認定。
㈢又辯護人雖主張除被告外，被告親屬之友人吳進發亦因遭告
訴人夥同友人毆打成傷，顯見告訴人指訴遭被告毆打受傷顯不足採信，並提出吳進發之阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書影本1份在卷為佐（見本院簡上卷二第56頁），惟參諸被告上開於101年10月15日偵查中檢察官訊問時所述，吳進發所受傷勢核與本件案發過程無涉，則吳進發是否受傷，實和被告是否確為本件犯行之判斷無關，是辯護人此部分主張實屬無據，亦不足遽為對被告有利之認定。
六、是本院綜查前揭事證，被告傷害犯行堪以認定，本案事證明確，應依法論科。至告訴人於本院審理中經傳喚未到，惟因被告本件傷害犯行，除告訴人之證述外，尚有上開各項證據可證，而被告犯行之認定依據為何，業經本院詳述如前，是本院認無再傳喚告訴人到庭之必要，併此敘明。
叁、論罪科刑：
一、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第277條第1項普通傷害罪。被告於上開時、地，徒手抓、打、拉扯告訴人之臉部、身體等處之行為，係於密切接近之時、地實施，且所侵害者均係同一告訴人之身體法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應屬接續犯而論以一普通傷害罪。
二、本案原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院92年度臺上字第3268號、95年度臺上字第1779號判決意旨參照）。查被告前雖曾於69年間，因傷害案件經本院判處拘役50日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院簡上卷一第21頁），然距今已30餘年，堪認被告並非屢犯不改，無視刑罰存在之人，而被告於本件案發過程中亦受有前開傷害乙節，業經本院敘明如前，原審漏未審酌上情，自有未合，又參諸被告係以徒手抓、打之方式傷害告訴人，相較於持其他器具攻擊者，犯罪情節尚非嚴重，而告訴人所受之傷勢俱為挫擦傷，傷勢非重，是綜合審酌本件案發過程、被告之犯罪情節及所侵害告訴人身體法益之輕重等情後，堪認原審就本案所宣告之刑，實嫌過重，致生罪刑不相當而與一般人民法律情感未合，與比例原則及罪刑相當原則有違，難謂允當。本案被告上訴意旨，雖猶執前詞否認犯行，核無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、科刑部分：爰審酌被告與告訴人為鄰居關係，本應相互尊重體諒，以溝通之方式妥善解決渠等間之紛爭，被告不思及此，僅因細故即以上開方式傷害告訴人，足認被告未能尊重他人之身體法益，實有不該，並考量告訴人所受之傷勢及被告於案發過程中亦受有前揭傷害，兼衡被告犯後之態度、迄未合理賠償告訴人所受損失，復衡酌被告國中肄業之智識程度、勉持之經濟生活狀況（見被告警詢筆錄【受詢問人欄】之記載，偵卷第12頁）暨其除上開於69年間，因傷害案件經本院判處拘役50日確定外，未曾另犯相類案件經法院判決確定之素行，此有上開紀錄表1份在卷可佐，等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資警惕。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決處如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務。
中華民國102年12月18日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官顏珮珊法官周佑倫上正本證明與原本無誤。
本判決不得上訴。
中華民國102年12月18日
書記官董明惠附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。