裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第328號刑事判決
裁判日期：民國102年08月12日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第328號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告廖振盛
林河源上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣雲林地方法院101年度易字第560號中華民國102年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第6243號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、審理範圍：查被告廖振盛、林河源被訴傷害及被告林河源被訴公然侮辱部分，業據被告廖振盛、林河源達成和解，並均具狀於原審言詞辯論終結前撤回傷害及公然侮辱部分之告訴，有原審法院101年12月14日101年度司附民移調字第71號調解筆錄、刑事撤回狀在卷可憑（見原審卷第53、55、56頁）。原審爰為被告廖振盛、林河源被訴傷害及被告林河源被訴公然侮辱部分，均為不受理之諭知。此部分未據檢察官提起上訴，不在本院審理範圍，合先敘明。
貳、公訴意旨略以：被告廖振盛與林河源於民國（下同）100年11月8日中午12時許，在雲林縣○○鄉○○路與中山路口，因故發生爭執互毆，被告廖振盛竟基於恐嚇犯意，向林河源恐嚇恫稱「給你死」、「要讓你活不下去」等語，使林河源心生畏懼，致生危害於林河源之安全；被告林河源則基於強制犯意，並施強暴推扯廖振盛，妨害廖振盛行使駕車自由離去之權利。因認被告廖振盛涉犯刑法第305條恐嚇罪嫌，被告林河源涉犯刑法第304條第1項強制罪嫌。
参、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨可供參照）。再按告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例意旨可供參照）。本院查：
一、被告廖振盛被訴恐嚇部分：㈠公訴意旨認被告廖振盛涉犯恐嚇犯行，無非係以告訴人林河
源之指述及證人 李素真 之證述資為其主要論據。訊據被告廖振盛堅詞否認有何恐嚇之犯行，辯稱：伊沒有對林河源恐嚇恫稱「給你死」、「要讓你活不下去」等語。
㈡經查，證人即告訴人林河源固於偵查中證稱：100年11月8
日我○○○鄉○○路與中山路口賣水果，我必須卸貨，當天廖振盛把他的車子停在我賣水果的旁邊，我就去隔壁拜託廖振盛把他的車子移動一下讓我卸貨，廖振盛就回答說路邊你有什麼資格叫我移車，廖振盛就到外面對我說：「你是想要找麻煩，我就要讓你活不下去」，當時 林聖倫 正在對面用餐，廖振盛就揮手叫林聖倫過來，後來林聖倫與廖振盛就開始出拳打我，且廖振盛有拿出一支電擊棒朝我的背部及小腿電擊，廖振盛在打我的時候，說「要給我死」，我當時非常害怕等語（見偵卷第13、14頁）。另證人即林河源之配偶李素真於偵查及原審亦證稱：100年11月8日當天廖振盛的車子停在水果攤旁邊，讓我們沒辦法卸貨，我先生林河源就過去隔壁拜託廖振盛把車子移走，後來林聖倫從對面的麵攤衝過來，從我先生的太陽穴打下去，廖振盛也跟著一起打我先生，廖振盛在打架過程中，還拿電擊棒打我先生的頭部、背部、腳部，打了一、二十分鐘，在廖振盛與林聖倫打我先生的過程中，廖振盛有說「要給你死」等語（見偵卷第15頁；原審卷第126頁）。依告訴人林河源及其配偶李素真所證，固一致證稱被告廖振盛於毆打林河源過程中，亦同時對林河源恫稱「給你死」、「要讓你活不下去」等語。
㈢告訴人林河源指述被告廖振盛有恐嚇犯行之陳述，是否屬實，依其陳述過程，認尚有懷疑之處：
⒈惟查閱告訴人林河源於案發當日（100年11月8日）接受警
方詢問，僅指述被告廖振盛及林聖倫共同毆打伊成傷，並未見有何恐嚇部分之指述（警卷第1頁至第3頁）。迄100年11月10日被告林河源始主動前往警局製作第二次筆錄，指稱被告廖振盛出言恐嚇「讓我沒辦法生存，還說要讓我死」等語（警卷第4頁）。本院詢問告訴人林河源當天事故發生經過情形，亦全未提及廖振盛恐嚇經過，本院乃質疑其為何全未提及廖振盛恐嚇部分經過，告訴人林河源反稱：打人行兇時不會說狠話嗎？只是持電擊棒揮舞而已嗎？廖振盛持電擊棒打我頭時就是要我死，還有一直罵三字經等語（本院卷第32頁）。另就其何以未於第一次警詢筆錄即指述被告廖振盛之恐嚇犯行，亦稱：第一次沒有講的原因是我重傷急診，我沒有想那麼多，受傷當天我就製作筆錄了，我頭被打到輕微腦震盪，沒有想那麼多，我身體虛弱沒有敘述整個細節等語（本院卷第32頁反面）。惟告訴人林河源配偶李素真同日亦前往警局接受詢問，同未指述被告廖振盛有何恐嚇犯行（警卷第11頁）。綜上告訴人林河源於案發後，就恐嚇部分指述之經過（初未指述，隔2日再主動製作筆錄），及其就糾紛發生經過指述情形以觀，被告廖振盛持電擊棒毆打告訴人林河源當時，究有無出言恐嚇林河源，已非無疑。
⒉證人即雲林縣政府警察局斗南分局斗南小隊 張涵 祐於本院固
證稱：「（問：林河源在100年11月8日當天接受你的詢問，詢問過程有無提及被廖振盛恐嚇說『給你死』、『要讓你活不下去』這些話？）有。」「（問：你為何沒有在筆錄上記載？）在詢問筆錄時好像沒有講到，只是在前面跟林河源了解案情時有講到」云云（本院卷第48頁）。惟證人 張涵祐 曾分別於100年11月8日及100年11月10日2度對林河源製作詢問筆錄，前者筆錄內全無任何恐嚇事實之記載，後者則應林河源之主動請求，補充記載關於恐嚇部分之指述。則證人張涵祐上開證詞，是否誤100年11月8日為100年11月10日之筆錄，已非無疑。況證人張涵祐對於其親自前往處理之現場情形，表示「時間久了，沒有印象。」（本院卷第48頁）對於本院要求其確認林河源究有無於100年11月8日提及遭廖振盛恐嚇之事實，亦稱：「我的印象是這樣」等語（本院卷第49頁），足見證人張涵祐對於本案經過已因時間經過而有記憶模糊之情形。兼以，告訴人林河源亦陳稱伊於100年11月8日當日因受傷輕微腦震盪，身體虛弱，故未敘述整個細節等語（本院卷第32頁反面）。益證證人張涵祐上開證詞，尚不足採信。
㈣本案並無其他補強證據，足以佐證告訴人林河源之指述：
至證人即告訴人林河源之配偶李素真固亦指述被告廖振盛有上開恐嚇犯行，惟李素真初於警詢時亦未指稱被告廖振盛有何恐嚇犯行，迄100年12月22日與告訴人林河源同日應檢察官訊問，始為與告訴人林河源相同之指述，是否屬實，亦非無疑。兼以，證人李素真為告訴人林河源之配偶，證詞難免偏頗，在無其他證據足以佐證前，尚難遽認證人李素真之證詞屬實。更何況，案發當時在場見聞之證人林聖倫及 賴秋蓮 均證稱：未聽到廖振盛有對林河源說要給他死或要讓他活不下去等語（見偵卷第17、18頁；原審卷第114頁反面至第115頁正面、第118頁正面、第123頁正面、第138頁反面至第139頁正面、第140頁反面）。則本案僅有告訴人林河源及其配偶李素真具有瑕疵之指述，尚不能遽認被告廖振盛確有恐嚇犯行。
㈤綜上所述，本案並無其他證據證明被告廖振盛確有公訴意旨
所指之恐嚇犯行，尚難僅憑告訴人林河源及其配偶李素真具有瑕疵之指述，遽認被告廖振盛有何恐嚇犯行，揆之上開說明，自應為被告廖振盛被訴恐嚇犯行無罪之諭知。
二、被告林河源被訴強制部分：㈠公訴意旨認被告林河源涉犯強制之犯行，無非係以廖振盛之
指述及證人林聖倫之證述等為其論據。訊據被告林河源固不否認有於公訴意旨所述之時地，阻止廖振盛駕車離去之行為，惟堅詞否認有何強制之犯行，辯稱：伊阻止廖振盛駕車離去，係為保全證據，主觀上並非出於強制的犯意等語。
㈡查被告林河源因要求告訴人廖振盛移走停放伊水果攤前之自
小客車，引發糾紛，告訴人廖振盛乃持電擊棒毆打林河源，等情，業據廖振盛坦承在卷可按（偵查卷第15、16頁；原審卷第158頁反面；本院卷第34頁），核與林河源指述、證人李素真、林聖倫、賴秋蓮證述情節相符（原審卷第123頁、第126頁、第135頁反面、第114頁反面），並有電擊棒相片在卷可稽（警卷第20頁）；另林河源因受有頭部外傷併輕微腦震盪、臉部頭皮多處挫傷血腫、頸部胸部背部右下肢多處挫傷血腫等傷害，亦有 洪揚 醫院診斷證明書1份在卷可稽（警卷第14頁）。堪認被告林河源確遭廖振盛持電擊棒毆打成傷。
㈢另被告林河源於廖振盛毆打完畢後，站立於廖振盛駕駛座車
門前，阻止廖振盛關門駕車離去等情，亦據被告林河源陳述在卷可按（偵查卷第13頁；原審卷第77頁；本院卷第32頁），核與證人李素真、林聖倫、賴秋蓮等人證述情節相符（見偵卷第15頁、第17頁；原審卷第112頁反面至第114頁反面、第116頁正面至第117頁反面、第126頁正面至第127頁正面、第134頁反面至第135頁反面），堪認被告林河源確有阻止廖振盛駕車離去之行為。
㈣被告林河源阻止廖振盛駕車離去，其目的是保全傷害部分證
據以等候警方前來處理，已如上述。核與證人李素真、林聖倫證稱：廖振盛要準備駕車離去時，現場已經有人喊說警察要來了，而林河源也有對廖振盛說等警察來，不要走等語亦相符合（見原審卷第130頁反面至第132頁正面、第134頁反面至第135頁反面、第137頁正反面、第140頁正面）。
是被告林河源阻止廖振盛駕車離去，既在遭廖振盛持電擊棒傷害之後；而廖振盛當時已將電擊棒放入行李廂內，並進入駕駛座欲駕車離去；現場並有人表示警察要來了，林河源亦向廖振盛表示等警察前來處理不要走等語，可認被告林河源辯稱其因遭廖振盛電擊傷害，故欲保全證據才有阻止廖振盛駕車離去之行為等情，應可採信。
㈤按刑法第304條之強制罪，主要係懲罰行為人以「強暴」、
「脅迫」之方法，妨害他人意思決定之自由，故行為人除客觀上須有以「強暴」、「脅迫」為手段，以使人行無義務之事或妨害人行使權利之行為以外，主觀上亦應有妨害他人意思決定之犯意，始足當之。倘為保全受不法侵害之權利，不待該管公務員之救濟，而以己力為權利保全之行為，其規範目的在補公權力無法及時介入之不足。故於情事急迫之際，為保全自己之權利，出於自助意思，對於被害人之自由予以拘束，倘其手段或方法不逾越保護權利所必要之程度者，乃民法第151條所定之自助行為，自可阻卻違法。本案被告於遭廖振盛持電擊棒毆打成傷後，見廖振盛將犯罪工具電擊棒藏放行李廂後，已進入駕駛座內準備駕車離去，此時現場已有人報警，警方尚未到場處理，倘未予阻止，廖振盛離去之後，即無從查扣本案之犯罪工具。被告於警方未到場前急迫之際，為保全證據，乃站立於駕駛座車門前，阻止廖振盛駕車離去，以利追索其損害或保全證據以利將來訴訟上之舉證，其目的既在保全傷害部分證據及自己權利，並等候警方前來處理，其主觀上並無妨害廖振盛權利之意思，而係出於自助之意思。其以站立於車門之方式，阻止廖振盛離去之方法，手段亦未逾越必要性，堪認被告林河源所為係合法保護其權利之自助行為，依刑法第21條第1項規定，自得阻卻違法事由而不罰，自應為被告林河源被訴強制罪部分無罪之諭知。
肆、原審審理後，因認並無證據證明被告廖振盛被訴恐嚇部分及被告林河源被訴強制罪部分犯行，爰均為被告廖振盛、林河源此部分無罪之諭知，認事用法並無不合。檢察官上訴意旨，關於㈠被告廖振盛被訴恐嚇部分犯行，認證人林聖倫係廖振盛之傷害共犯，證人林聖倫證稱未聽到被告廖振盛有恐嚇言詞云云，乃迴護被告廖振盛之詞，不足採信。另證人賴秋蓮係事不 關己 之第三人，未注意聽，故未聽到被告廖振盛恐嚇之詞，或不願捲入訟累，均屬事理之常。惟證人李素真係被害人林河源之配偶，對於被害人林河源遭到恐嚇自然非常注意，故證人李素真證詞，與事不關己或明哲保身之賴秋蓮證詞，兩者並不矛盾。㈡關於被告林河源被訴強制罪部分，指被告林河源行為，與刑事訴訟法第219條之1至219條之8所定之證據保全規定，無一相符。原判決認其行為為合法之證據保全行為，顯有違誤。且本案原係被告廖振盛、林河源二人互毆之傷害案件，被告林河源亦係傷害案件之現行犯之一，被告林河源乃應受逮捕之客體，豈能搖身一變成為逮捕之主體而主張逮捕另一現行犯而阻卻違法云云，指摘原判決不當。惟查：
一、被告廖振盛被訴恐嚇部分犯行，檢察官所舉告訴人林河源及其配偶李素真之陳述，均具有瑕疵，而不足以使法院產生有罪之心證，本案復無他證據足資補強，現場證人林聖倫及賴秋蓮復均證稱未聽見被告廖振盛有何恐嚇言詞，自不能僅以告訴人林河源及其配偶李素真具有瑕疵之指述，遽為不利於被告林河源之認定依據，已說明於上。檢察官上訴意旨此部分所指，仍就法院證據取捨之職權行使再事爭執，自非有理由。
二、按刑事訴訟法第219條之3規定：「第二百十九條之一之保全證據聲請，應向偵查中之該管檢察官為之。但案件尚未移送或報告檢察官者，應向調查之司法警察官或司法警察所屬機關所在地之地方法院檢察署檢察官聲請。」故偵查程序之證據保全，案件業經移送或報告檢察官偵辦者，聲請人應向該管檢察官聲請。但案件仍在司法警察官或司法警察調查中，未移送或報告檢察官偵辦者，則應向該司法警察官或司法警察所屬警察機關所在地之地方法院檢察署檢察官聲請。故偵查程序之證據保全聲請，程序上至少已在司法警察調查中者，始有證據保全之可能。此與民法第151條規定以不及受法院或有關機關援助，必非於其時為之，則請求不得實行或其實行顯有困難者為限」之自助行為不同。民法上之自助行為，性質上為刑法第21條第1項之依法令之行為，而得在「實質上」阻卻行為之違法性；證據保全，則屬刑事訴訟「程序」上為保全證據避免遭湮滅、偽造、變造、隱匿或礙難使用，在程序上聲請檢察官或法院裁定為一定之保全處分行為，性質上迥不相同。檢察官上訴意旨誤被告林河源之自助行為為證據保全行為，認其行為不合於刑事訴訟法所定之證據保全行為云云，指摘原判決不當，顯有誤會，亦無理由。
三、綜上所述，檢察官上訴意旨均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國102年8月12日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王雪招中華民國102年8月12日