裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第176號刑事判決
裁判日期：民國105年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第176號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告施文豪指定辯護人張文寬律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第5008號、105年度偵字第358號），本院判決如下：
主文施文豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年參月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣拾柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參拾陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，未扣案之行動電話共參支（含門號0000000000、0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣伍拾玖萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、施文豪前因竊盜案件，經本院以100年度基簡字第980號判決判處有期徒刑6月，緩刑3年確定，嗣經本院以101年度撤緩字第13號裁定撤銷緩刑確定；竊盜案件，經本院以100年度基簡字第1930號判決判處有期徒刑3月確定；前開2案經接續執行，於民國101年12月7日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於104年2月11日11時28分，使用0000000000號行動電話門號
，與 楊境龍 使用之0000000000號行動電話門號聯繫毒品交易事宜，其後，楊境龍即於同日稍後，前往施文豪位於基隆市○○區○○街○○巷○○號2樓之居住處，由施文豪以新臺幣（下同）6萬元之代價，販賣4兩之甲基安非他命予楊境龍，並向楊境龍收取6萬元價金。
㈡於104年3月12日17時42分、20時5分，使用0000000000號行
動電話門號，與楊境龍使用之0000000000號行動電話門號聯繫毒品交易事宜，其後，楊境龍即於同日稍後，前往施文豪位於基隆市○○區○○街○○巷○○號2樓之居住處，由施文豪以17萬元之代價，販賣500公克之甲基安非他命予楊境龍，並向楊境龍收取17萬元價金。
㈢於104年3月30日3時33分，使用0000000000號行動電話門號
，與楊境龍使用之0000000000號行動電話門號聯繫毒品交易事宜，其後，楊境龍即於同日稍後，前往施文豪位於基隆市○○區○○街○○巷○○號2樓之居住處，由施文豪以36萬元之代價，販賣1公斤之甲基安非他命予楊境龍，並向楊境龍收取36萬元價金。
嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對施文豪上開各行動電話門號實施通訊監察，而查獲上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，檢察官、被告施文豪及辯護人於本院審判期日對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告施文豪於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（104年度偵字第3083號卷第355至358頁，104年度偵字第5008號卷第23至25頁，105年度偵字第358號卷第54至59頁，本院卷第35頁正面），核與證人楊境龍於偵訊證述之情節相符（104年度偵字第3083號卷第396至398頁），此外，復有被告上開各行動電話門號之通訊監察譯文及通訊監察書附卷可稽（105年度偵字第358號卷第75至79、82至85頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。查被告於偵訊供稱：我與楊境龍交易甲基安非他命有賺錢，但我忘記賺多少等語（104年度偵字第3083號卷第356至357頁），於本院審理時供承：我各次販賣甲基安非他命予楊境龍，有從中賺取部分來施用等語（本院卷第35頁正面），足認被告係基於獲取利潤之營利意思販賣甲基安非他命予楊境龍，其主觀上顯具有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告各次販賣甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分加重其刑。
㈢被告於偵查及審判中，對於上開3次販賣甲基安非他命犯行
，均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並與前開累犯加重規定，先加後減之（惟「無期徒刑」部分不得加重）。
㈣本件被告3次販賣甲基安非他命予楊境龍，數量、金額均甚
鉅，顯非吸毒者友儕間為求互通有無所為之販賣行為，是其販毒情節及犯罪情狀並無存有特殊原因與環境可得認為具有顯可憫恕之處，且被告在適用上開自白減刑後之最低刑度3年6月，對照其犯罪情狀，已難認有過重之情，自無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈤爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟
無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣大量甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取，且其犯後初始否認犯行，並反稱係楊境龍販賣甲基安非他命予其，嗣後始坦認犯行，並非自始即具悔意，兼衡其各次販賣甲基安非他命之價、量，及其教育程度國中肄業、家境勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈥沒收⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305號判決、99年第5次刑事庭會議㈡決議參照）。次按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）。
⒉經查：
⑴被告分別插用0000000000、0000000000、0000000000門號之
行動電話各1支（依卷附通訊監察譯文顯示，被告不同門號使用之行動電話序號不同，足見被告係分別使用3支不同之行動電話），及各該門號ＳＩＭ卡1枚，係被告所有分別供其104年2月11日、104年3月12日、104年3月30日販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第35頁正面至第36頁反面），並有如上所述之通訊監察譯文在卷可稽（105年度偵字第358號卷第75至77頁），雖均未據扣案，然無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在其104年2月11日、104年3月12日、104年3月30日犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑵被告上開3次販賣甲基安非他命所得各6萬元、17萬元、36萬
元，均已收取，雖均未據扣案，然依前開說明，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯各次販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；並於定執行刑時，就被告未扣案之販賣第二級毒品所得共計59萬元，併宣告沒收，且諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢到庭執行職務。
中華民國105年5月6日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官劉桂金法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月6日
書記官林榮志附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。