裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第1764號民事判決
裁判日期：民國93年01月30日
裁判案由：返還押租金等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度訴字第一七六四號
原告庚○○訴訟代理人 王宏濱 律師複代理人 林秋婷 被告丙○○訴訟代理人劉昌崙律師複代理人 李振華 律師
洪瑞悅 律師當事人間返還押租金等事件，本院於中華民國九十三年一月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳拾玖萬伍仟陸佰壹拾壹元及自民國九十二年十二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新台幣貳拾玖萬伍仟陸佰壹拾壹為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣一百七十三萬五百零四元整，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、因本件皇冠連鎖書城北市泰順店（以下簡稱系爭租書店）之頂讓事宜，先前多由證人乙○○與原告之代理人甲○○洽商，故系爭租書店究竟為被告或乙○○所有，原告於締約之初並不知情。又原告於民國九十一年二月二十二日就系爭租書店之頂讓事宜簽約當日，即交付現金十八萬元予乙○○以為定金，雙方言明：頂讓權利金總數為一百四十八萬元，除系爭租書店內之設備作價以一百三十萬元出讓外，尚包含房屋押租金十萬元以及系爭租書店員工訓練費八萬元，尾款部份應於九十一年三月五日前交付。同時乙○○並以系爭租書店所有者之名義，繕製收據乙紙交由原告簽署。
二、由於系爭租書店為皇冠租書城有限公司（以下簡稱皇冠公司）之連鎖加盟店，頂讓之時，依約除需經皇冠公司同意之外，受讓方更須與皇冠公司以換約之方式完成加盟手續。原告於受讓後未幾，於九十一年三月四日與皇冠公司辦理換約加盟手續時，始知系爭租書店原加盟契約之締約人乃被告，而非先前表明為「所有者」之乙○○。原告遂將頂讓權利金尾款一百三十萬元，連同三月份房租三萬四千元及電話押金六千元，合計一百三十四萬元，直接以電匯方式交付予被告，嗣後並由被告簽立讓渡切結書乙紙以明兩造間之權益。
三、原告於受讓系爭租書店時，曾就有無辦理營利事業登記證乙事詢問被告，惟被告僅告知尚未辦理，並未說明其原因，且亦未表明其無轉租之權利即向原告收取押租金及房租，以致原告誤以為其有轉租之權利。嗣於九十一年三月二十二日就兩造間於頂讓前後之權利義務歸屬簽立讓渡切結書時，復未澄清前開之事項，待原告於嗣後申辦營利事業登記時，經主管機關告知，方知系爭租書店所在受限於道路面寬，並無法辦理營利事業登記。猶有甚者，在原告依約支付四月份房租予被告未幾，系爭租書店之房東 呂家朋 來店查訪，經原告提出前開讓渡切結書後，呂家朋始發現該店已換手經營，而且被告並未向其告知頂讓及轉租乙事。嗣後，三方間曾為此事進行商議，呂家朋要求原告必須直接向其承租，且每月租金為四萬元，每月租金成本因此必須多支出六千元，該提議不為原告所接受。幾經交涉，均未有結果，而後呂家朋即來函，限期原告交還系爭租書店店面，原告屢次促請被告出面協商解決，然被告始終避不見面。原告為維權益，復函知被告表明撤銷其受讓系爭租書店之意思表示，並請求返還加盟權利金及賠償所受之損害，惟仍未獲置理。
四、被告就系爭書店店面無法辦理營利事業登記乙事，隱匿而未為告知，致原告陷於錯誤而為承接系爭租書店之意思表示。原告業依民法第九十二條第一項本文規定，撤銷上開意思表示，故自得依民法第一百七十九條規定，請求被告返還附表請求項目一至三之頂讓權利金及系爭租書店三、四月份租金：
（一）原告向被告頂讓系爭租書店之經營權，被告等除應交付書籍、書櫃、桌椅、電腦等器具予原告外，更負有交付系爭租書店店面予原告以供營業使用之義務。
再者，九十一年三月四日之匯款單備註欄上即載明，當日所匯款項除頂讓權利金尾款外，尚包含有三月份房租以及電話之押租金，而被告於同年三月二十二日簽立之讓渡切結書上更明確載明，「‧‧‧‧本讓渡之權利除租書店本體外，尚包含房屋租賃部分即北市○○街○○巷○○○號一樓之租賃權利，乙方（即原告）有向甲方（即被告）每月支付房租之義務，‧‧‧‧」，佐以被告於締約初始所收受之定金十八萬元中，即已包括系爭租書城店面押租金十萬元之事實，自足證明原告確係因為被告此一直接向其收取押租金及租金之舉措，誤以為其轉租並無疑義而為承接系爭租書店之意思表示。
（二）另按皇冠公司加盟契約書所載，加盟主必須於契約成立三個月內，自行取得政府許可之營利事業登記證，方得經營所指定之皇冠租書城，倘若有違，則屬重大違約，皇冠公司得沒收加盟金並解除契約。被告自九十年九月十七日加盟皇冠公司經營系爭租書店，至九十一年三月四日為止，業近半年，衡諸一般之經驗法則，加盟契約若有此約定，加盟主豈會放任不理而不為營利事業登記證之申辦？換言之，被告對於系爭租書店無法申辦營利事業登記乙事，應早已知悉。
（三）至於系爭租書店坐落之泰順街，雖有各式商店林立，但並不表示所有商店均有或均可辦理營利事業登記，更何況，原告就營利事業登記部分曾向被告詢問，被告卻只告知「尚未辦理」，兩造方於讓渡切結書上僅載明，「‧‧‧‧甲方（即被告）於頂讓皇冠泰順店時，已逾六個月尚未申請營利登記證，如在日後‧‧‧‧」。是以，被告對於系爭租書店無法辦理營利登記之如此重要關係事項，締約之時，甚至於嗣後簽立切結時，故為隱匿而不告知，至為顯然。
（四）按系爭租書店得繼續於原址經營，並且得辦理營利事業登記，本為原告締結頂讓契約時所考量之重要之點。乃被告竟未告知不得轉租之事實，並向原告收取押租金以及系爭租書店三、四月份租金，後隱匿未告知系爭書店店面無法辦理營利事業登記乙事，致原告陷於錯誤而為承接系爭租書店之意思表示。原告業已於九十一年五月二十二日依民法第九十二條第一項本文規定，發函撤銷其所為訂約之意思表示，被告受領頂讓權利金一百四十八萬元及三、四月房租共六萬八千元，合計一百五十四萬八千元，即為無法律上之原因，故原告受有損害，故原告依民法第一百七十九條之規定，自得請求返還不當得利。
五、又前開讓渡切結書明定：「‧‧‧‧甲方（即被告）已於民國九十年九月十七日至民國九十一年三月四日間，所收取之皇冠租書城泰順店租書會員之會員費用，如日後有會員要求退費由甲方依本讓渡書內約定履行支付。‧‧‧‧本讓渡之權利除租書店本體外，尚包含房屋租賃部分即北市○○街○○巷○○○號一樓之租賃權利，乙方（即原告）有向甲方每月支付房租之義務，甲方若違反以上各項約定內容而致損害乙方之權益時，願聽從乙方處理，絕無異議，如乙方因訴訟所繳納之訴訟費、律師費用等費用均由甲方負責支付。」則原告就與皇冠公司合意終止加盟契約時，所辦理會員退費、及向皇冠公司繳納退費保證金（皇冠公司就代退會費之事宜，業已辦理完竣，實際退費金額合計一萬七千五百八十二元）、其後為終止加盟結束營業所支出之其他費用（附表請求項目四中之白色膠帶、卡典西德、相片輸出），以及為此所支出之律師服務費（均如附表請求項目四、五之記載），自得按上開之約定請求被告賠償。
六、證人乙○○就其何時第一次引見原告與房東丁○○會面，並談及頂讓乙事，所為之證詞前後不一。就房東有無同意將系爭租書店店面出租予原告及被告與房東間之租約如何處理之證詞，亦係避重就輕且與被告答辯有所出入，自不足採信。
七、被告抵銷之抗辯並無理由。蓋原告當初請被告處理生財器具，被告遲未處理致遭房東處分，而不能返還，乃不可歸責於原告。
參、證據：提出收據、銀行匯款單、讓渡切結書、存證信函、會員退費帳冊、客戶請款收據單、發票、卡典西德收據、照片輸出收據、律師服務費收據、代退會費明細表、皇冠公司加盟契約、台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則、台北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表等為證。並聲請訊問證人甲○○及聲請本院命被告提出：被告與證人丁○○就系爭租書店訂定之租賃契約、證人丁○○於九十一年五月間在台北古亭郵局所發之終止租約存證信函。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴均駁回。
二、如受不利之判決，願預供擔保免請准宣告予假執行。
貳、陳述：
一、被告並無故意緘默隱匿不告知系爭店面無法辦理營利事業登記，及其無轉租之權利之行為，以詐騙原告。原告主張受詐欺撤銷頂讓契約，並請求不當得利返還頂讓訂金十八萬元、頂讓尾款一百三十萬元、房租六萬八千元，均屬無據：
（一）關於可否轉租部分：
１、兩造訂立系爭頂讓契約時並未言及轉租之問題，亦未簽訂租賃契約。係於九十一年三月三日由乙○○帶領原告及甲○○至房東即訴外人丁○○處，表明因租書店頂讓，故要終止被告與房東間之租約，改由原告承租。當時房東即同意，但要求每月四萬元租金及二十萬元押租金，高於被告所承租之金額。原告遂與被告商量，仍以被告之名承租，以降低營運成本。被告於承租該店面之初，開立二十四張本票予房東，故房租、押租金交予被告，以為變通，此即為所謂「租賃權讓渡」之實際情形及內容，非一般情形之「轉租」，被告並同意之。故原告即於同年月四日（即隔日）匯餘款予被告一百三十萬元。嗣丁○○發現，兩造乃與丁○○於九十一年四月二十五日再次開會協商，被告由代理人乙○○及被告本人出席，原告由代理人甲○○出席，三方達成協議，該店面由原告承租，另與房東簽訂書面契約，租金為四萬元；而被告除終止其租約外，並賠償房東新台幣十五萬元，扣抵押租金，被告尚須給付房東新台幣五萬元。因被告當時未帶足夠款項，故與房東丁○○簽訂借據乙紙，由甲○○見證，就該店面承租部分達成協議；原告亦於會後曾匯款四萬元與房東作為九十一年五月份之房租。然嗣因原告遲遲不與房東簽訂書面契約，故房東丁○○始發存證信函予原告。
２、至於讓渡切結書之內容乃原告所製作，此由該切結書之內容均為甲方（即被告）願聽從乙方（即原告）之處理，且無異議，均對原告有利即明。上開切結書內並且課被告不合理之義務，惟被告不明究裡，遂簽署之，故該讓渡切結書實無足證明兩造所締結系爭頂讓契約之實質內容及真意。
（二）關於得否辦理營利事業登記部分：
１、被告自承租系爭店面並經營租書店至系爭租書店頂讓時，從未申請辦理營利事業登記，亦不知該店面不能辦理營利事業登記，對此事項並無「故意緘默隱匿不告知」之情事，不構成消極不作為之詐欺。
２、被告否認證人己○○○、戊○○之證述為真正，被告並無向房東丁○○索取系爭店面之房屋稅單、土地稅單等任何證明單據以辦理營利事業登記。
３、被告於加盟皇冠公司時，皇冠公司對該店面是否可辦理營利事業登記，未對被告有任何之表示。被告經營系爭租書店已六個月，期間皇冠公司亦未對被告未辦理營利事業登記有任何之主張，故被告未曾辦理登記，亦不知系爭店面無法辦理登記。此外，兩造協同至皇冠公司辦理換約加盟時，皇冠公司就此點亦無任何表示，直至原告告知後，被告始知之。至締約當時，兩造就可否辦理營業登記確無任何商議，且無營利事業登記非即不得經營租書店。故得否辦理營利事業登記，非頂讓契約之重要之點。
二、關於原告可否依讓渡切結書為請求部分：
（一）原告請求給付結束營業支出會員退費保證金五萬元、白色膠帶五百五十元、卡點西德二千三百元、相片輸出一百五十元、律師服務費十萬零八百元，為無理由。因：
１、該讓渡書並未約定系爭租書店須可辦理營利事業登記，況被告亦不知無法辦理登記，故並無違反該讓渡切結書。
２、所謂「租賃權讓渡」係指被告同意原告以被告之名義繼續承租該店面，並對原告使用該店面不爭執，而非所謂之「轉租」。否則，何以兩造間並無租賃契約之書面存在。茲因房東發現此情，進而有所主張，此風險本為原告欲利用此方法降低營運成本時可得預見的。故原告無法再使用該店面非因被告本人不再讓原告使用其名義，也非被告對原告使用該店面有所爭執，被告亦未於讓渡書上擔保房東不會對原告為若何之主張，況原告與房東間嗣後亦達成協議，被告並無違反所謂「租賃權讓渡」之協議可言。
３、又會員退費保證金五萬元，如無任何系爭租書店之會員向皇冠公司主張退費，一段時間後原告即可全額取回，此部份尚無損失之發生。
（二）會員退費五萬三千九百二十二元部分，原告雖有以帳本為據，然讓渡切結書上載僅於九十年九月十七日至九一年三月被告所收取之會員費，被告才有支付之義務，故原告應舉證上開帳本所載會員之入會費，係上開期間由被告所收取。
三、退萬步言，如認原告之主張有理由，則因系爭租書店之頂讓契約，實質上為該店內生財器具之買賣契約。系爭頂讓契約撤銷後，原告應返還當時因頂讓契約所受領之裝潢、電腦、書籍、桌椅、招牌、店面改建、書櫃等全部在店內之器具。然原告於搬離上開店面時，將前述之生財器具完全棄置於店面，致其滅失，已無法返還，依民法第一百八十一條但書規定，自應償還其價額。而兩造於頂讓時將前開生財器具作價一百四十八萬元，故原告亦應返還予被告不當得利之利益價額一百四十八萬元，是以被告自得於上開一百四十八萬元之範圍內為抵銷。
參、證據：提出借據為證，並聲請訊問證人乙○○。
丙、本院依職權函請皇冠公司查復該公司對於加盟店，是否會主動查明有無依約按期辦理營利事業登記，以及本件於被告丙○○簽約加盟後曾否另行催促其辦理營利事業登記，並依職權訊問證人己○○○、戊○○。
理由
一、原告主張：原告於九十一年間向被告頂讓系爭租書店，業已付清頂讓金一百四十八萬元，惟被告隱匿系爭租書店所在店面無法申請營利事業登記證之事實，且於未經原房東同意之狀況下，擅自以每月三萬四千元將系爭租書店店面轉租予原告，嗣經房東發現，要求原告直接向其承租，每月租金四萬元，惟此成本非原告所能承受，房東遂限期命原告遷離，致原告不能營業。原告既因被告上開詐欺行為而為頂讓之意思表示，自得依民法第九十二條規定撤銷受詐欺所為之意思表示，並得依民法第一百七十九條規定，請求被告返還附表請求項目一至三之頂讓權利金及系爭租書店三、四月份租金並加計遲延利息；又依兩造讓渡切結書之約定，被告若有違反契約義務，願賠償原告損害，則依讓渡切結書之約定，原告亦得請求被告賠償附表請求項目四、五所支出之費用並加計遲延利息。被告則以：被告並無故意隱匿系爭店面無法辦理營利事業登記之事實，亦無故意不表明被告無轉租權利之情事，原告主張撤銷受詐欺所為之意思表示，依不當得利請求返還頂讓金與房租，並無理由。至於附表項目四、五所示內容，因被告並未違反讓渡切結書，原告自不得據以請求，況原告亦未證明其所列數額均符合讓渡切結書約定之項目。縱認原告之請求有理由，原告亦應負有回復原狀之義務，然因原告遷離時將生財器具棄置店內，現已無法返還，而該等生財器具當初係作價一百四十八萬元頂讓，故被告亦得於一百四十八萬元之範圍內為抵銷等語，資為抗辯。
二、原告主張伊於九十一年間向被告頂讓系爭租書店，業已付清頂讓金一百四十八萬元，以及附表項目二之租金，而系爭租書店所在店面無法辦理營利事業登記證，原告已於九十一年五月二十二日去函表示撤銷因詐欺所為頂讓系爭店面之意思表示等語，業據原告提出借據、讓渡切結書、存證信函為證，核屬相符，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
三、本件原告於頂讓之初，雖係與訴外人乙○○洽談，定金十八萬元之收據亦由訴外人乙○○具名開立，惟原告嗣後得知系爭租書店係被告所有，遂改向被告頂讓，並簽具讓渡協議書，被告對於讓渡契約係存在於兩造之間，以及原告業已付清含定金在內之全額頂讓金一百四十八萬元等節均不爭執，是以本件讓渡契約應認為係存在於兩造而非原告與訴外人乙○○之間，且被告亦承認由訴外人乙○○出面洽談、簽立收據等行為之效力，故訴外人乙○○開立之收據亦可認為係本件兩造頂讓契約文件之一部，合先敘明。
四、又原告主張已撤銷因受詐欺所為之頂讓意思表示，故依不當得利之規定，請求被告返還如附表編號一至三，並依讓渡契約書請求被告給付如附表編號四、五等語，則為被告予以否認，並抗辯：無詐欺或違反讓渡契約書之情事，若認原告之請求有理由，則以原告應負之回復原狀義務，於一百四十八萬元之範圍內主張抵銷等語，是以本件需審酌者為：
（一）原告得否主張其受詐欺而撤銷頂讓之意思表示？得否請求被告返還附表編號一至三之金額？（二）原告得否依讓渡契約書請求被告給付附表編號四、五之金額？（三）若原告之請求有理由，被告得否主張抵銷？茲分論如下：
（一）原告得否主張其受詐欺而撤銷頂讓之意思表示？得否請求被告返還附表編號一至三之金額？
原告主張伊因被告隱匿系爭店面不能辦理營利事業登記證之詐欺行為，致陷於錯誤而頂讓系爭店面等情，雖為被告所否認，然查：
１．證人己○○○證稱：「訂約後沒多久，應該是在九十年年底以前，被告他們就向我要房屋或土地稅單去辦營利事業登記」，以及證人戊○○證稱：「丙○○有向我拿稅單，可能是向我要，我去向我太太要。他說要去申請營業執照，有沒有辦下來我不清楚，稅單可能沒有拿回來」、「是在被告他們做了一段時間以後，被告告訴我，我的房子不能辦營業登記，我才知道，當時還沒有頂讓的事發生」等語。均足證被告明知系爭店面應辦理營利事業登記，惟無法辦理之情事。而查證人己○○○、戊○○僅為系爭店面房東丁○○之父母，且因本件頂讓換約之事與兩造均略有爭執，要無偏袒任一造之必要，且經本院隔離訊問，證人己○○○、戊○○就被告確曾向其等索取稅單欲申辦營利事業登記此一主要情節證言均屬相符，僅因事隔多年對細節記憶略有不清，故其等之證言堪信屬實。
２．又被告既辯稱自伊承租系爭店面時起迄頂讓為止，始終不知系爭店面不能辦理營利事業登記云云，則自無從告知原告辦理登記之事，足見原告主張被告從未將系爭店面不能辦理營利事業登記一事告知原告等語，即為可取。次查原告向被告頂讓之標的為「皇冠租書城泰順店」，此有收據、讓渡切結書可稽，則系爭店面能否符合皇冠租書城有限公司以及政府有關商業經營之各項法規，客觀上確屬交易上之重要事項。況且，兩造之讓渡切結書亦記載：「甲方（即被告）於頂讓皇冠泰順店時已逾六個月尚未申請營利事業登記證，如在日後稅捐機關發現有任何逃漏稅捐，或未辦理營利事業登記證之處罰完全由甲方負起法律上之責任，此一違反法令之情事與乙方（即原告）一概無關」，顯見原告於洽談頂讓過程中，就申辦營利事業登記證一事確有特別提出，並慮及迄未申辦營利事業登記證之法律責任而加以約定，故堪認原告主觀上亦相當重視頂讓後能否合法經營租書店，若明知系爭店面不能辦理營利事業登記，勢將影響其締約與否之考量。被告雖另辯稱讓渡切結書為原告準備，被告不明究裡加以簽署，其內容不足為憑云云，然查，該讓渡切結書之字體、用語並無難以閱讀或理解之處，被告為系爭租書店之原經營者，按其智識能力，對讓渡切結書之記載斷無不能理解之理，被告既已加以簽署，自應認為被告業已同意其內容，被告事後空言否認，要無可採。
３．查經營租書店係屬商業，依商業登記法第三條之規定，須經主管機關登記始得開業。再者，經本院依職權向皇冠租書城有限公司（以下簡稱皇冠公司）函查結果，皇冠公司與被告之加盟契約第九條約定，被告於契約成立三個月內，須自行取得政府許可之營利事業登記證，方得經營指定之皇冠連鎖書城，並須遵守政府一切法令規章，如有違反致受任何行政處分均由被告自行負責，且須賠償原告之一切損害，此有皇冠公司九十二年七月十五日陳報狀及附件在卷可稽。是以依皇冠公司加盟契約之約定，加盟店亦需辦理商業登記，否則即有違約須負損害賠償之可能。惟查系爭店面不能辦理營利事業登記，業為被告所自承，則原告於系爭店面經營租書店，不僅不符合商業登記法之規定，亦違反其與皇冠公司間之加盟契約，自不待言。被告雖辯稱該路段所有店家均無營利事業登記，皇冠公司亦未就被告迄未辦理營利事業登記一事為任何表示云云。然查，縱被告以無營利事業登記證之狀況經營甚久，均未遭主管機關或皇冠公司追究責任，亦不能據此認為將來亦無遭取締或須負違約責任之可能，被告此一抗辯尚無可採。
４．按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項訂有明文。系爭店面能否作為合法經營皇冠租書店泰順店之用，就本件頂讓契約締結之目的及原告於締約過程之表示觀之，係屬交易上之重要事項，已如前述。被告於締約前已明知系爭店面無法辦理營利事業登記，竟故意隱匿此等交易上重要事實未告知原告，確有詐欺之情事。原告主張撤銷其於九十一年二月二十二日因被詐欺所為之頂讓系爭租書店意思表示，揆諸前揭民法第九十二條之規定，即屬有據，應予准許。
５．按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。原告既已撤銷其頂讓系爭租書店之意思表示，則被告受領原告基於讓渡契約所為之給付，即喪失法律上原因，依前開規定，原告自得請求返還。查原告給付被告頂讓定金及尾款（即附表編號一、二）共計一百四十八萬元，顯係基於頂讓契約所為之給付，無庸贅言。至於九十一年三、四月份房租共計六萬八千元，亦經被告受領完畢，有匯出匯款回條聯、匯款委託書在卷可稽。次查，兩造讓渡切結書記載：「本讓渡之權利除租書店本體外，尚包含房屋租賃部分．．．之租賃權利，乙方有向甲方每月支付房租之義務．．．」，故姑不論被告是否有權為此租賃權之讓渡，惟原告給付與被告之租金，顯係基於讓渡契約所為之給付，原告所為頂讓租書店之意思表示既經撤銷，被告受領此部分六萬八千元之給付即已無法律上原因，揆諸前開說明，原告亦得請求返還。
６、綜上所述，原告係因受詐欺而為頂讓系爭租書店之意思表示，原告於九十一年五月二十二日業以存證信函表示撤銷前開受詐欺所為之意思表示，亦為兩造所不爭執。則兩造間頂讓契約既經撤銷，原告基於不當得利之法律關係，請求被告返還附表編號一至三共計一百五十四萬八千元，即屬有據。
（二）原告得否依讓渡契約書請求被告給付附表編號四、五之金額？
經查，依兩造讓渡切結書之記載，被告讓渡之標的包含系爭店面之租賃權利，且被告應向原告給付租金，已如前述，被告雖辯稱本件並無轉租情況，兩造間沒有租約，係因被告向房東承租時已先開票，故由原告將房租給付給被告以為變通，不必取回原開票據，房東曾收受原告給付一個月份之租金云云。惟按讓渡切結書之內容雖為租賃權之讓與而非轉租，然租賃關係之成立與存續，係基於當事人間之信任，房屋之承租人將租賃權第三人，須得出租人之同意（最高法院三十七年上字第六八八六號判例參照）。而查證人己○○○、戊○○均證稱對於房屋要頂讓之事不知情，係九十一年三月二十九日證人自日本回來後，方由證人之子丁○○（即系爭房屋出租人）告知系爭店面已經被頂讓，是因丁○○看到原告在櫃臺，打電話問被告才知店面被頂讓，此後被告才與證人商量頂讓的事；出租之事是證人在處理，原本契約約定不能頂讓，被告一直來商量，證人要求被告先與證人解約，與頂讓者處理好，再由頂讓者來訂約，證人告訴被告說若原告來租，租金要四萬元，原告始終未來接洽。丁○○並未提過在店面被頂讓前他就已知情等語。顯見被告將租賃權讓與原告前，並未徵得原出租人之同意，以致出租人方面要求以解約後由原告另訂新約，租金每月四萬元之方式處理。出租人既不同意由原告以原租賃條件繼續承租，原告即無法以讓渡切結書所載每月三萬四千元之代價受讓系爭店面承租人之地位，被告既未能依約讓與系爭店面租賃權，揆諸讓渡切結書之約定，就原告因此所受之損害，被告自應負賠償之責。至於被告主張原告曾給付一個月房租給房東部分，證人戊○○、己○○○均證稱並無此事，被告亦未能另行舉證以實其說，自無可採。
次查，兩造讓渡切結書記載：「甲方已於民國九十年九月十七日至民國九十一年三月四日期間，所收取之皇冠租書城泰順店租書會員之租書費用，如在日後有會員要求退費，由甲方依本讓渡書內約定履行支付」，原告因被告未能依約讓與承租權，以致未能於系爭店面經營皇冠租書城，對於會員自有返還會費之義務，原告因而受有退還會員會費五萬三千九百二十二元，以及皇冠公司代退會費一萬千五百八十二元之損失，業據其提出退費帳冊、代退會費明細表為證，依前開約定，原告自得請求被告如數賠償。至於原告所列白色膠帶五百五十元、卡典西德二千三百元、相片輸出一百五十元等支出，雖據其提出發票、收據為證，惟發票、收據僅能證明款項之支出，不能證明款項支出之緣由，原告並未舉證證明該等款項之支出何以係因結束營業所必要，此部分之款項尚難認為係因被告違約所致之損害，其請求不應准許。
末查，兩造讓渡切結書既載明被告若有違約情事，應賠償原告因涉訟支出之律師費，則被告未能依約讓與租賃權，原告因而提起本件訴訟，自得依約請求被告賠償律師費。惟查，原告主張其因本件訴訟支出律師費十萬八千元，雖提出收據三紙為證，然僅其中八萬四千元係對被告提起本件訴訟與假扣押所支出，其餘二萬四千元係為對訴外人乙○○假扣押執行案件所支出，惟本件原告僅對被告聲請支付命令，經被告異議後進入訴訟程序，訴外人乙○○始終非本件被告，且原告自陳係因至皇冠公司欲換約時發現系爭租書店係被告而非訴外人乙○○所有，故要求被告簽立讓渡切結書，顯見原告並非進入訴訟程序後始知系爭租書店之所有人並非訴外人乙○○，是以尚難認為原告對訴外人乙○○聲請假扣押係因本件被告違反讓渡切結書約定須為之必要訴訟行為，縱因此支出律師費，亦難認係因被告違約涉訟而支出，是以原告得依約請求被告賠償之律師費應僅八萬四千元。
綜上所述，原告依讓渡切結書得請求被告賠償之費用共計十五萬五千五百零四元。
（三）若原告之請求有理由，被告得否主張抵銷？
被告抗辯原告應負回復原狀之義務，然因原告遷離時將生財器具棄置店內，致遭房東處理殆盡，現已無法返還，該等生財器具當初係作價一百四十八萬元頂讓，被告亦得於一百四十八萬元之範圍內主張抵銷等語，原告則主張伊曾請被告處理生財器具，被告置之不理，現遭房東丟棄，不可歸責於原告云云。經查，兩造間頂讓契約既經撤銷，原告基於頂讓契約所受領之系爭店面內各項生財器具，亦已喪失法律上原因，依民法第一百七十九條、第一百八十一條之規定，被告得請求原告返還，若原告現已無從返還，則應償還其價額。原告係於九十一年五月二十二日致函被告表示撤銷頂讓之意思表示，然系爭店面出租人丁○○係於九十一年五月二十三日致函原告要求於函到三日內停止使用並交還房屋，此有存證信函在卷可稽，證人戊○○亦證稱伊認為既已解除與被告間之租約，店內尚有書及其他器具，不知如何處理，故要求丁○○寫存證信函，如果兩造不來處理，證人要自己處理等語，足見於原告為撤銷頂讓之意思表示前，店內之生財器具尚未遭房東丟棄。原告返還生財器具之義務因頂讓契約遭撤銷而發生，且此一撤銷權係原告所發動，則原告於選擇以撤銷之方式處理兩造間爭執前，即須預慮自身於契約撤銷後所須負擔之返還義務，就其所受領之給付為必要之保存，不應任令其滅失。本件至原告撤銷頂讓之意思表示時，店內生財器具仍屬存在，訴外人丁○○亦已通知原告前往處理，是以原告非無機會保全該等生財器具以返還於被告，然原告置之不理，終致該等生財器具遭房東丟棄，從而，系爭生財器具之返還不能尚難認為有何不可歸責於原告之情況。原告於頂讓契約撤銷後，既已無從履行其返還所受領生財器具之義務，被告請求以金錢返還，並以此債權與其對原告之債務抵銷，即無不合。
被告主張系爭租書店內之生財器具當初係作價一百四十八萬元頂讓，故應一百四十八萬元之範圍內為抵銷，經查：兩造九十一年三月五日所簽收據上記載頂讓指先前被告所投資之所有生財器具使用權利之永久頂讓，頂讓金共一百四十八萬元，讓渡切結書則記載讓渡之權利包含系爭店面租賃權利，原告有每月向被告支付房租之義務，此有收據、讓渡切結書可稽，足見一百四十八萬元確為生財器具讓與之對價，至於房屋租賃權則由原告按月另行支付租金以為對價，是以被告主張系爭生財器具價值為一百四十八萬元，以此數額主張抵銷，尚屬有據。
次查被告係於九十二年十二月十六日本院言詞辯論期日始主張抵銷，抵銷數額僅一百四十八萬元，然原告請求被告返還附表所示款項，係自支付命令送達翌日起加計遲延利息，而依民法第三百二十三條規定，被告所為之清償，應先充利息、次充原本。查本件被告應給付原告之數額為一百七十萬三千五百零四元（0000000+155504=0000000），已如前述。而本件支付命令係於九十二年二月二十日送達被告，有送達回證在卷可稽，則自支付命令送達翌日起至九十二年十二月二十六日被告為抵銷抗辯之日止，共經三百零九日，前開本金之遲延利息應為七萬二千一百零七元（0000000X309/365X5%＝72107）。被告抵銷之主動債權一百四十八萬元，應先扣除利息七萬二千一百零七元，其餘一百四十萬七千八百九十三元（0000000-00000=0000000）則用以抵充原本，抵充後原本尚餘二十九萬五千六百十一元（0000000-0000000=295611）。是以抵銷後原告得請求被告返還之餘額為二十九萬五千六百十一元及自九十二年十二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、綜上所述，原告依不當得利及讓渡切結書之法律關係，請求被告返還二十九萬五千六百十一元，並加計自九十二年十二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，因所命給付之金額在五十萬元下，應依職權宣告假執行。至被告免為假執行部分，則酌定相當相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。
中華民國九十三年一月三十日
民事第六庭法官陳怡雯正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年二月六日
書記官謝梅琴