裁判字號：臺灣新北地方法院91年簡上字第253號民事判決
裁判日期：民國91年11月19日
裁判案由：排除侵害
臺灣板橋地方法院民事判決九十一年度簡上字二五三號
上訴人甲○○被上訴人乙○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十九日本院板橋簡易庭九十年度板簡字第二六九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落台北縣板橋市○○段○○○○號上、建號四二五號、門牌號碼為同縣市○○街○○巷○○號三樓之房屋及其基地（應有部分三分之一）為伊向法院標購取得。上訴人並無任何權利，竟於頂樓搭建系爭鐵皮屋（位置及面積如原審宣示判決筆錄之附件所示），屢經交涉未果，爰本於所有權之權能及侵權行為之法律關係，提起原審訴訟，請求上訴人將系爭鐵皮屋拆除，並將土地返還伊及其他共有人等語。並聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人辯以：伊在頂樓加蓋系爭鐵皮屋當時，該棟建物之一樓、二樓、三樓房屋分別為訴外人 鐘貴珠 、 朱富貴 、 林德森 所有，伊事先已徵得該三人之口頭同意，自非無權占有。另依土地法第三十四條之一規定，共有土地或建築改良物之處分、變更及設定定限物權，僅須共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意即可，本件被上訴人即使否認曾同意伊增建，然其僅有該棟建物共同使用部分及基地之應有部分三分之一，上訴人至少已徵得其他三分之二所有權人之同意，亦非無權占有。此外，伊雖非屬該棟建物共同使用部分及基地之共有人，惟司法院大法官會議釋字第三四九號解釋意旨應可適用於單純之使用借貸契約，而被上訴人明知或可得而知本件使用借貸契約之存在，該債權契約應可對抗被上訴人。且依任何人不得將大於自己之權利轉讓他人之法理，本件被上訴人亦應受其前手同意使用借貸之拘束等語。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查坐落台北縣板橋市○○段○○○○號上、建號四二五號、門牌號碼為同縣市○○街○○巷○○號三樓之房屋及其基地（應有部分三分之一），目前為被上訴人所有，該屋係三層式區分所有建物之其中一戶，該棟建物全部計有三戶（每層一戶），除三樓房屋為被上訴人所有外，目前一樓房屋為證人鐘貴珠所有、二樓房屋為證人朱富貴所有，該棟建物之共同使用部分及基地則為每戶房屋所有權人所分別共有，以及該棟建物之頂樓上蓋有系爭鐵皮屋等事實，已據被上訴人提出土地及建物登記謄本為證，並據證人鐘貴珠、朱富貴到庭結證屬實，復經原審法院到場勘驗及函請地政機關派員測量屬實，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖可稽，且為上訴人所不爭，均應信為真實。再者，本件上訴人於原審到庭陳稱：伊同意拆除系爭鐵皮屋，但希望被上訴人向伊購買，被上訴人出價太低，系爭鐵皮屋伊已建了十幾年等語（見原審卷二十二頁）；又上訴人提起本件上訴，截至言詞辯論終結為止，自始至終亦均自認系爭鐵皮屋為其所加蓋，僅抗辯前已徵得建物頂樓所有權人之同意而屬有權占有云云，足見系爭鐵皮屋應為上訴人所搭建無訛，是上訴人為系爭鐵皮屋之所有權人，對系爭鐵皮屋有處分權能乙節，亦屬明確。從而，本件爭點應在：上訴人搭建系爭鐵皮屋占用建物頂樓，其占用有無任何合法權源？經查：
（一）按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件上訴人辯稱其於建物頂樓搭建系爭鐵皮屋非屬無權占用，應就占用之合法權源負其證明之責，合先敘明。
（二）上訴人雖辯稱其搭建系爭鐵皮屋時，該棟建物之一樓、二樓、三樓房屋分別為訴外人鐘貴珠、朱富貴、林德森所有，伊當時已徵得該三人之同意，應屬有權占用頂樓云云，並聲請傳訊鐘貴珠、朱富貴、林德森到庭為證。惟查，上訴人並非建物共同使用部分及基地之共有人，其占用該棟建物之頂樓，非基於共有人間之分管協議甚明。上訴人於本院行言詞辯論時，固稱其占用權源為使用借貸關係，然本院前經通知證人即上訴人所指同意其使用頂樓之鐘貴珠、朱富貴到庭證述，均一致否認曾經同意上訴人使用頂樓搭建系爭鐵皮屋（見本院九十一年九月十六日準備程序筆錄第三頁、同年十月七日準備程序筆錄第三頁），足認上訴人上開所辯有所不實。至訴外人林德森雖具狀表示確曾同意上訴人於頂樓加蓋使用，姑不論其與上訴人有兄弟之至親關係，縱認所言非虛，於其他共有人二人未表同意之情形下，亦不能認上訴人已取得占用頂樓之合法權源。
此外，上訴人復不能證明有任何占用頂樓之合法權源，難認其屬有權占用。又上訴人既未能證明其與建物頂樓之共有人間確有使用借貸契約存在，所辯被上訴人應受該債權契約拘束云云，顯不可採。
四、按共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪所有物者，得請求返還之，民法第八百二十一條、第七百六十七條分別亦有明定。準此，本件上訴人既未能證明有權占用建物頂樓，被上訴人本於所有權之權能及侵權行為之法律關係，請求上訴人拆除系爭鐵皮屋，將土地返還被上訴人及全體共有人，洵屬有據，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，並依其聲請宣告假執行，於法並無不合。上訴人執持前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十九日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官黃麟倫~B法官陳映如~B法官朱嘉川右正本證明與原本無異不得上訴中華民國九十一年十一月十九日~B法院書記官馬文慶