裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1915號刑事判決
裁判日期：民國93年10月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一九一五號
上訴人台灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳凱平律師右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度訴字第二二一號，中華民國九十三年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第三八一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣被告丙○○之兄 孫傳榮 （經檢察官另為不起訴處分確定）為國立清華大學（下稱清大）駐衛警察，孫傳榮前因執行勤務經常疏失，而經由告訴人即該校駐衛警察隊隊長乙○○提報懲處，且孫傳榮於民國（下同）九十年四月十七日上午七時五十分許，因勤務交接事宜與告訴人起爭執；被告丙○○則於九十年一月間某日，因未換證件即闖入該校送便當，被駐衛警察 熊京珠 攔阻，經告訴人協調放行後並口頭警告：「下次不可以從南門進入，要從大門進去，下不為例」等語，被告因此新仇加其兄孫傳榮之舊恨，對告訴人心起怨隙，被告乃夥同另三名姓名年籍不詳之成年男子，共同基於殺人之犯意，分持棒球棍於九十年四月二十一日凌晨零時許，趁告訴人下班離校返家之際，在告訴人位於新竹縣○○鄉○○村○○街○○○號住家前旁，共同並接續以上開棒球棍猛力毆打告訴人頭部，致告訴人受有頭部外傷併顱內出血（出血量二五０ＣＣ）、顱骨缺損之傷害，告訴人終因失血過多昏迷倒臥在地，幸因鄰人發現報警，被告等人始罷手逃離現場，告訴人昏迷超過四十八小時後，因急救奏效而甦醒，惟已導致運動性失語症之重傷害，因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為之攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽為斷罪之基礎。另按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年臺上字第八六號判例、五十二年臺上字第一三００號判例、六十九年臺上字第一五三一號判決、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。末按犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院二十一年上字第四七四號、三十年上字第四八二號亦著有判例。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有殺人未遂犯行，係以前開犯罪事實已據告訴人指訴（含庭外所撰寫報告），且被告及其兄孫傳榮二人與告訴人向有宿怨而引起本案等情，經證人即清大總務長 王明揚 、清大前總務長 張國平 、清大工友 鮑永興 、清大警衛隊隊員 沈倫基 、清大駐衛警隊隊長 許俊雄 等人迭於警訊及偵查中結證；告訴人被害結果亦經證人即告訴人之妻 張金鳳 證述，並有診斷證明書二紙、出院病歷摘要、救護記錄表、全民健康保險重大傷病證明申請書、中華民國殘障手冊（中度聲語障）、財團法人長庚紀念醫院林口分院九十一年九月二日（九一）長庚院法字第０八０九號函示被害人病情等各一份及蒐證照片十四張在卷可稽；另被告經送法務部調查局進行測謊，結果顯示被告在不知告訴人住家、未找人毆打告訴人、未持棍棒毆打告訴人等三項問題上，均呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局調科參字第０九一００六一四五三０號測謊報告書一份在卷足憑；再參以被告於九十一年七月三十日上午十一時十分開庭畢後，主動欲向告訴人握手表示遺憾，惟告訴人神情激動拒絕握手等情，倘被告與本案無關，應會理直氣壯氣憤遭人誣陷，豈有在與告訴人無何交情下，心生遺憾而欲與告訴人握手言和之理，且告訴人亦不致如此激憤難消等資為論據。
四、關於測謊鑑定之證據能力部分：㈠按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他
人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七、第二百零二條之規定，於前項由實施鑑定或審定之人為言詞報告或說明之情形準用之。」，此為刑事訴訟法第二百零八條所明定。本件係檢察官囑託法務部調查局對被告進行測謊，有臺灣新竹地方法院檢察署九十一年八月三十日甲○崇弘九一偵三八一八號字第一九六０七號函附卷可稽（見偵卷第一一０頁），是本件測謊屬刑事訴訟法上所稱之鑑定方法殆無疑義。復按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實，故測謊鑑定結果，於符合下列要件下，雖不能採為判決之唯一及絕對的依據，但仍具有證據能力而得供裁判之佐證：⑴鑑定人具備專業之知識技能，⑵復事先獲得受測者之同意，⑶所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，⑷測謊儀器運作正常，⑸受測人身心狀態正常（要件⑴至⑶有最高法院八十八年度台上字第二九三六號、第五０三八號、九十一年度台上字第三七一號判決意旨可參，要件⑴至⑸參照最高法院九十年度台上字第三九六六號、九十一年度台上字第二三五０號判決意旨）。
㈡本件測謊鑑定前已得被告同意，且施測時被告仍同意進行測謊，有檢察官九十一
年八月二十日偵訊筆錄、測謊同意書各一份在卷可憑（見偵卷第一０三頁、原審卷第二二四頁），並經被告於原審審理時供承在案（見原審九十三年四月十二日審理筆錄第二十四至二十五頁）；另鑑定之施測人員 易繼湘 修畢測謊技術課程，取得合格之實施測謊資格，有法務部調查局結業證書一份為憑（見原審卷第二二八頁），且在受訓完畢後，每月接受法院檢察署委託施測之件數約四十至六十件等情，經鑑定人易繼湘到庭具結後供述在卷（見原審九十三年四月十二日審理筆錄第九至十五頁），足認鑑定人易繼湘具備測謊之專業知識及相當經驗；而本件係以控制問題法、混合問題法詢問受測者，所測試之相關、重要問題為「知道乙○○住家嗎？」、「有找人毆打乙○○嗎？」、「有持棍棒毆打乙○○嗎？」，測謊所使用之儀器係美國拉法葉儀器公司製造，型號七六一─九八ＧＡ，測前均經檢測功能正常，測謊環境聲光、溫濕度均有控制且具影音監視功能，無外界干擾因素等情，有測謊問卷內容題組、測謊程序說明等附卷可佐（見原審卷第二二
六、二二九頁），是堪認本案測試之問題具專業性及可靠性，測謊儀器良好且運作正常，並無外界干擾；被告受測時身心狀況良好，有測謊對象身心狀況調查表在卷足憑（見原審第二二五頁），是本件測謊鑑定結果符合形式要件，應認有證據能力。雖被告之辯護人以本件實施測謊鑑定時，鑑定人並未明確告知被告得拒絕受測而否認測謊鑑定有證據能力，且經原審勘驗本件測謊時之錄影帶，鑑定人確未明確告知被告得拒絕受測，有勘驗筆錄附卷可證（見原審九十三年四月十二日審理筆錄第二頁及附件）。惟測謊應得受測人之同意是因測謊係以受測人回答時之生理反應為研判基礎，若受測人不同意受測而未能就各問題回答，則根本無從研判起，或受測人因心裡抗拒而影響生理變化，亦會影響結果判讀之正確性，所以「測謊應得受測人之同意」係基於測謊此一鑑定方法之「特性」使然，而非基於法律之規定。再者，刑事訴訟上之鑑定本即未僅限「測謊鑑定」此一鑑定方法，其他如刑法第九十一條之一第一項所規定之心身鑑定亦屬鑑定之一種，故刑事訴訟之鑑定方法本即不一而足，各種鑑定方法所應具備之形式要件本質上即無法為一致之規範，此即刑事訴訟法無法就各種鑑定方法所應具備之形式要件為具體規範之原因；況測謊鑑定僅是就受測人對相關、重要問題之回答有無說謊做研判鑑定，再以研判鑑定結果之鑑定報告做為證據方法，並非以受測人之「供述」本身為證據方法，易言之，「測謊鑑定」係刑事訴訟法關於「鑑定」之證據方法，而單純之被告供述係指以被告之供述內容為證據方法，二者為截然不同之證據方法，故測謊鑑定自無刑事訴訟法應告知相關緘默權保障規定之適用。綜上，本件測謊鑑定依法本即無須告知被告得拒絕受測，且該測謊鑑定亦符合前揭各項測謊基本形式要件，自應認有證據能力，先以敘明。
五、訊據被告丙○○堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：雖曾有因送便當至清大而遭警衛熊京珠攔阻之事，但送便當之時間並非起訴書所載之九十年一月間某日，而是八十九年五月十七日，且當時並未與警衛起爭執，該次經告訴人協調放行後，是受惠於告訴人，不可能因此懷恨而對告訴人不利，本件並未找人一起拿棒球棍打告訴人，案發當時伊人在家中休息並未到現場，伊兄長孫傳榮與告訴人爭執之事與伊無關等語。
六、告訴人乙○○於九十年四月二十一日凌晨零時許遭人毆打而受有如公訴意旨所載之傷勢，固有診斷證明書二紙、出院病歷摘要、全民健康保險重大傷病證明申請書、蒐證照片、救護記錄表、中華民國殘障手冊、財團法人長庚紀念醫院林口分院九十一年九月二日（九一）長庚院法字第０八０九號函等在卷足憑（見偵查卷第三十七頁至第四十一頁、第四十六至四十九頁、第九十一頁、第一０五頁、第一０七頁），然告訴人所受傷害與被告有何關聯，係本件爭點之所在，經查：
㈠被告丙○○之兄長孫傳榮因勤務問題迭遭告訴人指正，並經告訴人提報懲處，雙
方時常發生口角等情，雖經證人王明揚、張國平、鮑永興、沈倫基、許俊雄等人迭於偵查中結證（見偵卷第七十八至七十九頁），堪認為真實。另被告並不否認有前揭送便當起爭執之事，惟辯稱發生時間是在八十九年五月十七日，除提出附有同日免用發票收據之支出憑證黏存單影本為證外（見原審卷第二十七頁）；並經證人即清大材料系行政助理 陳品 如到庭結證稱：當日確有訂購便當，因時間太久，沒有印象八十九年五月十七日被告有沒有因崗哨攔阻而來電要求致電警衛室放行之事，但可能應該有送便當之人要求致電警衛室放行之事等語（見原審卷第九十七至九十八頁）。而告訴人雖指稱被告係在九十年一月間因送便當之事與清大警衛熊京珠發生爭執並經告訴人告誡，且證人熊京珠在警察詢問其有無在九十年一月份中午服清大南門崗哨勤務時刻，因男子丙○○進入清大校區送便當之事時，固已證稱相關情形（見偵卷第二十四至二十五頁），然證人熊京珠警詢筆錄係審判外之陳述，並不符合刑事訴訟法相關例外得採為證據之規定，業經原審合議庭於審理期日裁定不具證據能力（見原審九十三年四月十二日審判筆錄第六頁）。而證人熊京珠嗣於原審調查時則到庭證稱：其擔服清大南門崗哨勤務時雖有發生因被告送便當放行而起爭執之事，但其在警訊時是表示有這樣的事，惟並不記得時間，所以其並不能確定發生時間是否警察所提問之九十年一月份等語（見原審卷第九十五頁），是被告確曾因送便當至清大遭警衛熊京珠攔阻而發生爭執，然此爭執時間究係九十年一月間或八十九年五月十七日，則無法確認。況被告之兄長孫傳榮與告訴人素有怨隙，及被告曾因送便當遭警衛熊京珠攔阻，嗣經告訴人協調放行，與本件告訴人所指遭被告率眾毆打，似均無直接關聯，應不足以此作為認定被告有起訴書所指本件殺人犯行之動機。
㈡告訴人乙○○雖指述本件是遭被告夥同他人持棍棒毆打頭部，然告訴人乙○○先
於九十年六月七日第一次警訊時指稱：看見歹徒二至三人，沒看見兇器等語（見偵卷第十一頁反面）；於九十年九月十日第二次警訊時證稱：有三名歹徒分持棍棒，有看見丙○○在其中，歹徒包括丙○○就是三人等語（見偵卷第十四至十五頁）；於九十年十二月十七日第三次警訊筆錄指述：丙○○還有一些人拿棍棒往我頭敲來，丙○○我認得等語（見偵卷第十六至十七頁）；於九十一年二月六日第四次警訊筆錄則稱：歹徒包括丙○○一共四人等語（見偵卷第十九頁）；另於檢察官訊問及原審訊問時則證述：丙○○帶了三個男的分持棒球棍往我頭部打等語（見偵卷第七十七頁、原審卷第九十九頁），告訴人就行兇歹徒之人數、有無看見兇器、兇器為何等重要情節所述前後不一，先供稱係二至三人，沒看見兇器，後供稱歹徒包括被告共三人，持棍棒，嗣又改稱包括被告是四人，其供述前後不一、有所矛盾。又證人即告訴人之妻張金鳳雖到庭結證稱告訴人於受傷後送醫前曾告知其係遭學校同事派人毆打，且已將告訴人遭人毆打等情隨即轉告當時值勤之清大駐衛警小隊長 楊桂清 等語（見原審卷第一０一頁）；證人楊桂清並到庭證稱：「．．．四月二十一日凌晨有接到乙○○的太太打電話來說乙○○下班被人打，人在仁慈醫院很嚴重，隔幾分鐘她又打來說要轉院，乙○○有說是被學校同事打，有將這些訊息做成簡要紀錄．．．」等語（見原審卷第一三九頁），並有國立清華大學駐衛警察隊值日（夜）交接紀錄簿在卷可憑（見原審卷第一五六頁）。然告訴人在受傷後對於問話均未回答，僅能呻吟，證人張金鳳係向到場處理警員表示覺得行兇者應該是告訴人同事，同事之可能性很高，因告訴人擔任警衛隊主管期間對勤務要求嚴格得罪同事等語，此亦經證人即到場處理之警員林高沅到庭結證無訛（見原審卷第一三四至一三五頁），果告訴人於受傷後即已告知證人張金鳳行兇者為學校同事，證人張金鳳當會將此有利於破案之關鍵證據告知到場處理警員，何以竟稱覺得是學校同事？是證人張金鳳關於告訴人於受傷後即表示本件是學校同事派人所為尚難遽採；加以告訴人擔服清大警衛值勤任務，職司校園巡守安全，每日見聞人、事眾多，對被告又僅前述送便當起爭執之一面之緣，且見面時間不論是告訴人所指九十年一月份或被告所稱之八十九年五月間，距案發時分別已有數月或近一年之久，告訴人在僅見過被告一面之數月或近一年後仍清晰記得被告，顯與常情不符；復以案發時間為凌晨零時許，光線並非充足，告訴人係在毫無防備下猝然遭歹徒持棍棒快速逼近毆擊，告訴人在此猝不及防、情況危急之情況下，是否能清楚看到行兇者之面貌殊值懷疑，其欲憑此進而指認行兇者為僅有一面之緣之被告，亦非易事；況告訴人案發之初並未指證是遭被告所毆打，反於案發將近半年後才稱係遭被告所傷，然人之記憶應會隨時間經過而日趨模糊，若當時告訴人確可認定本案係被告所犯，應會於第一時間明白告知其妻張金鳳，並於警詢之初即應會指訴係被告所為，何以至案發近半年之後才開始指證係遭被告所打？又被告並非告訴人之學校同事，張金鳳所稱「覺得是學校同事」亦與被告無涉，是告訴人之指述有所瑕疵且與常情不符，容有誤認之可能，被告是否涉犯本件仍有合理之懷疑，揆諸前揭判例等意旨，自難以告訴人之片面指述作為認定被告有本件所指殺人未遂犯行之斷罪基礎。另告訴人所撰寫之二份報告（詳偵卷第四十二至四十四頁），姑不論其均為告訴人審判外之陳述，例外始有證據能力，縱認其均有證據能力，亦屬告訴人之單一指述，仍應調查其他證據以查明是否與事實相符，綜觀報告內容，第二份係有關告訴人遭毆擊過程，內容與告訴人於警、偵訊及原審指述大致相同，惟尚不能採信，同如前述，第一份則係指控與告訴人有公務上爭執之警衛隊隊員孫傳榮、 陳洛 及被告丙○○為本件行兇之人，然此亦為告訴人之單一指述，且除雙方有素怨外，並無其他事實或足供調查之證據，顯屬告訴人單方面之臆測，亦不足為認定本件犯行之證據。
㈢雖被告經送測謊鑑定，對於不知道告訴人住家、未找人毆打告訴人、未持棍棒毆
打告訴人等相關問題之回答，經鑑定研判有說謊，固有法務部調查局調科參考字第０九一００六一四五三０號測謊報告書附卷可稽（見偵卷第一一四頁），然縱認被告否認犯罪係說謊、不實在，依前揭判例意旨，仍不能僅憑此為認定犯罪之論據，況且判斷受測者是否呈說謊反應，係依據測謊機紀錄受測者對問題關心程度所呈現之呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等生理反應來分析研判，則以被告對其切身清白關注、本件更是涉及需否負擔刑責之刑事案件，被告因此心理上之負擔而影響呼吸、血壓脈搏、皮膚電阻等生理反應，非無不可能，加以測謊鑑定因會受到受測者生理狀況之影響而存有失誤率，國外統計正確率為百分之八十五至九十五之間等情，亦經鑑定人易繼湘到庭供述在卷（見原審九十三年四月十二日審理筆錄第十七至十八頁），是本件測謊鑑定結果雖有證據能力，然其可能存有失誤率，且並無其他直接證據足以認定被告有本件殺人未遂犯行，已如前述，是測謊鑑定結果亦不足為被告不利之認定。
㈣末以，公訴人指被告於九十一年七月三十日上午十一時十分開庭畢後，主動欲向
告訴人握手表示遺憾，惟告訴人神情激動拒絕握手等情，固為偵訊筆錄所載明（見偵卷第七十九頁），公訴人並以此認為倘被告與本案無關，應會理直氣壯甚且氣憤遭人誣陷，豈有在與告訴人無何交情下，心生遺憾而欲與告訴人握手言和之理，且告訴人亦不致如此激憤難消。惟查，被告係上前向告訴人握手表示遺憾而非道歉，為筆錄所載明，按告訴人所受傷害嚴重，除有前揭診斷證明等書證可稽，告訴人於法庭上因此創傷無法完全表達自己意思而苦惱不已之情狀，凡有憐憫之心之常人見狀容會油然產生不忍之情，況被告自認與告訴人並無怨隙，雖因告訴人指述而遭偵查起訴，被告因見告訴人情狀而上前欲握手表示遺憾係一中性行為，告訴人因認為被告係行兇之人故情緒激動而拒絕與被告握手，亦屬人之常情，惟此僅能證明告訴人主觀上認為被告為行兇之人，而告訴人之單一指述既已不足採信，同如前述，是尚難以此雙方互動情形作為認定被告本件犯行之不利情況證據。
五、綜上說明，公訴人所提出之證據尚無法形成被告有為本件殺人未遂犯行之心證，而存有諸多合理之懷疑，此外，復無其他證據足以證明被告涉有上開犯行，是應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
六、原審以無積極證據得資證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨以證人張金鳳之證言及被告之測謊報告具有證據能力而得為補強證據，原審未予採信云云，而指摘原判決不當。惟按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有於公訴人所指之時、地，基於殺人未遂之犯意，持球棒猛力毆打告訴人乙○○頭部，因此致告訴人受傷等情，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執原審不採之證人張金鳳之證言及被告之測謊鑑定報告而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，尚難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十九日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官黃金富法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國九十三年十一月一日