裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2658號刑事判決
裁判日期：民國104年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2658號上訴人即被告 陳奕仁 選任辯護人 林添進 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴緝字第19、20號，中華民國104年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第24385；14098、22753號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳奕仁共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣 案愷 他命貳拾包（含包裝袋貳拾個，合計驗餘淨重貳佰叁拾叁點零壹公克）、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）、電子磅砰壹台、分裝袋捌佰個、販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。有期徒刑部分，應執行有期徒刑叁年。
事實
一、陳奕仁明知愷他命(Ketamine)係為經公告列為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣，而分別為下列犯行:
㈠陳奕仁與某真實姓名年籍不詳，綽號「小草」之成年男子共
同基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，由「小草」交付販毒用之愷他命及門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）、電子磅砰、分裝袋等物品予陳奕仁供其販賣之用，嗣於民國102年6月3日晚間7時許， 游騰凱 以其所持用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000）行動電話撥打陳奕仁所持用之上開門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000），約定於桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，以下仍援引前名）西園路60巷內交易，即由陳奕仁在該約定地以價金新台幣（下同）1500元之代價販賣愷他命1包（約毛重3.6公克）予游騰凱、 黃臻瑋 （各出資750元）。嗣陳奕仁為警於102年6月22日晚間8時20分許，在其位處桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○弄○○號6樓A室之住處查獲，扣得愷他命20小包（毛重共233.5公克，合計驗餘淨重233.01公克，含包裝袋20只）、電子磅秤1台、毒品研磨盤1個、毒品刮卡1張、分裝袋800包、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支等物，因而循線查悉上情。
㈡陳奕仁經警查獲交保在外，又基於販賣第三級毒品愷他命牟
利之犯意，於102年7月15日凌晨3時37分、3時56分許，由游騰凱以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打陳奕仁所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，即至約定之桃園縣中壢市凱悅KTV附近，以價金500元販賣愷他命1包予游騰凱、 葉俊義 （各出資250元）。
二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，以下仍援引前名）中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第34頁至第37頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
㈡至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何
違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實依憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，迭據上訴人即被告陳奕仁於原審及本院審理時坦承不諱（見原審訴緝字第19號卷第36頁，訴緝字第20號卷第32頁，本院卷第33頁反面、第48頁反面），核與證人游騰凱、黃臻瑋、葉俊義於偵查中所為之證述互核相符（見偵字第14098號卷第102頁至第102頁反面，偵字第27753號卷第28頁至第29頁，偵字第24385號卷第47頁至第48頁），復有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片44張，相關門號電信資料查詢等件在卷及上開扣案物在案可憑（見偵字第14098號卷第31頁至第33頁、第33頁至第35頁、第36頁、第39頁至第47頁、第116頁，偵字第24385號卷第28頁反面、第52頁）。扣案之20包白色粉末經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局將扣案20包白色粉末予以編號A1至A20，其中㈠編號A1至A19部分，驗前總毛重:232.93公克（包裝塑膠袋總重約5.34公克），隨機抽取編號A1鑑定：淨重98.98公克，取0.23公克鑑定用罄，餘98.75公克。檢出三級毒品愷他命成份。純度約98%。依據抽測純度值，推估編號A1至A19均含愷他命之驗前總純質淨重約223.03公克。㈡編號A20部分：驗前毛重0.37公克（包裝塑膠袋重0.20公克）。取0.06公克鑑定用罄，餘
0.11公克。檢出三級毒品愷他命成分。純度約98%，驗前純質淨重約0.16公克等情，亦有該局102年7月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵字第14098號卷第第79頁），足徵被告前揭任意性自白，應與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。而愷他命係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡移轉、販賣者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，如無特殊情由，販賣者倘非牟利，衡諸一般經驗法則，豈有甘冒刑典而與他人交易毒品之理。查被告與證人游騰凱、黃臻瑋、葉俊義等人並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒遭警查緝之風險，是被告販賣第三級毒品愷他命予證人游騰凱、黃臻瑋葉俊義，確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告上開犯行，事證明確，犯行已堪認定，自應依法論科。
參、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經修正，並於104年2月4日公布、施行，於同年月6日生效，修正前同條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，新法規定顯非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與成年男子「小草」間就事實欄㈠所載犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告就事實欄㈠販賣第三級毒品愷他命前持有純質淨重逾20公克以上第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。
三、被告對於事實欄㈠所載之事實，於偵查及審理中均自白有上開販賣愷他命之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告及其辯護人就事實欄㈡之犯罪事實主張被告已於偵查中自白犯罪，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用云云。惟查，被告於103年2月25日檢察官訊問時稱：「（問：有無於102年7月15日凌晨3時37分、56分，你以0000000000與游騰凱之0000000000門號聯絡後，在中壢市凱悅KTV以500元之價格販賣K他命1包給游騰凱？）我的確有在凱悅KTV與游騰凱交易過，具體時間忘了。但我從6月底被抓之後就沒有在賣了。」等語（見偵字第24385號卷第55頁）。檢察官於訊問時已明確告知被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌之所使用之門號、通聯時間、約定之地點、交易對象、金額及毒品數量等情，被告應無誤認之虞，縱被告坦承「有在凱悅KTV與游騰凱交易過」，但同時亦明確表示「我從6月底被抓之後就沒有再賣了」等語，斷然否認涉有102年7月15日販賣第三級毒品犯行之可能性，被告所稱「有在凱悅KTV與游騰凱交易過」等語，自非所謂就自己犯罪事實有肯定之供述，至為灼然。且被告於104年3月23日原審訊問時猶稱：「起訴書所載的102年7月15日這次我真的不知道，手機也不是我的，葉俊義我也不認識，我不曉得為什麼起訴我。」等語（見原審他字第43號卷第23頁），益證被告於前開偵查中之真意確屬否認該次販賣行為無訛。是被告既未於偵查中為自白，自與毒品危害防制條例第17條第2項之要件未合，自難認有該條規定之適用，併予敘明。
四、按修正前販賣第三級毒品係法定本刑有期徒刑5年以上之罪，罪刑甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，是於此類案件，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之情形，以符合罪刑相當原則。本件被告先後販賣予證人游騰凱、黃臻瑋及游騰凱、葉俊義之毒品均僅1包，交易數量非眾，交易價格亦分別僅為1,500元、500元，所得利益實屬有限，其於事實欄㈠犯行，扣案數量雖多，然其非居於主導地位，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式有別，且行為時年僅18歲，年輕識淺、涉世未深，縱依上開規定減刑之後，科以最低刑度，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，本件犯行均依刑法第59條規定減輕其刑。另就事實欄㈠部分之犯行，依法遞減之。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件扣案毒品20包（毛重共233.5公克，合計驗餘淨重233.01公克，含包裝袋20只），經送鑑定部分既以鑑驗耗損，自無從宣告沒收，原判決以驗前總純質淨重之重量做為宣告沒收之對象，自有未當。㈡刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收。原判決對於其餘應宣告沒收之扣押物，未說明所有人為何，遽予宣告沒收即失所依據，亦有未當。㈢有罪之判決書，其事實認定與理由說明，必須兩相一致，方為適法，倘竟齟齬，即有判決理由矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄㈡部分記載「游騰凱以其所持用之行動電話撥打被告所持用0000000000行動電話、門號0000000000行動電話聯絡」，顯然係認被告係以上開2個門號之手機做為販賣本件毒品之聯絡工具，惟理由欄㈢卻記載「未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）為被告單獨犯如犯罪事實欄㈡所載販賣第三級毒品所用之物」，有事實與理由矛盾之違法。被告提起上訴，指摘原判決就犯罪事實㈠之部分量刑過重，就犯罪事實㈡部分主張應有毒品危害防制條例第17條第2項於偵審中自白減刑之適用云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決就被告所犯此部分罪刑之裁量，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，以行為人之行為罪責為基礎酌量科刑，據以定其應執行之刑，並無何偏執一端，致明顯失出或失入之情形。被告如事實欄㈡部分，並無毒品危害防制條例第17條第2項於偵審中自白減刑之適用，經本院論述如前所述，被告徒憑己意，指摘原判決量刑過重，請求依毒品危害防制條例第17條第2項之規定酌減其刑云云，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，尚屬無可維持，本院自應將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，竟就事實欄㈠所載犯行與上開綽號「小草」之男子共同販賣愷他命以營利，另就事實欄㈡所載犯行販賣愷他命以營利，均足戕害他人身心健康，所為實不足取，惟念其年歲尚輕，一時失慮而鑄此大錯，且本案成功販出之人，亦僅有游騰凱、黃臻瑋、葉俊義3人，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就有期徒刑部分定其應執行刑，以資懲警。
三、沒收部分：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用第三級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（修正後第11條第5項亦僅就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者始有處罰之規定）。然鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照）。查本案扣案之20包毒品（毛重共233.5公克，合計驗餘淨重233.01公克，含包裝袋20只），經送鑑定檢出第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參；該20包毒品係共犯「小草」提供被告為本件事實欄㈠所載販賣第三級毒品犯行所用之物，業經被告供承在卷，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝紙併予宣告沒收，至於送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，併此敘明。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查事實欄㈠扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）1支、電子磅砰1台、分裝袋800個及犯罪所得1,500元為被告供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且該等犯罪所用之物係共犯「小草」所有，並交付予被告供販賣毒品所用，經被告於原審審理時供述在卷（見原審訴緝第19號卷第35頁正、反面），應依上開規定沒收。
㈢另未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）為被
告單獨犯如事實欄㈡所載販賣第三級毒品犯行所用之物，係被告去通訊行以1,500至2,000元之代價購買而得，經被告於原審供述在卷（見原審訴緝字第19號卷第21頁），雖未扣案，亦無從證明業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告為事實欄㈡所載販賣愷他命之所得500元並未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案之物，俱與本案無關聯，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條、第11條、第38條第1項第1款、第28條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國104年12月31日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許辰舟法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國105年1月5日附錄：論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。