裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2819號刑事判決
裁判日期：民國104年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2819號上訴人即被告 翁烔彬 選任辯護人 劉政杰 律師（ 法扶 ）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第369號，中華民國104年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第10729號、10730號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
翁烔彬共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應接受肆拾小時之法治教育課程。扣案含第二級毒品 甲基 安非他命成分之黃色透明結晶壹包（含包裝袋壹只，驗餘毛重壹點壹陸玖捌陸公克）及黃色透明大結晶壹包（含包裝袋壹只，驗餘毛重壹點壹叁壹陸捌公克）均沒收銷燬；扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、翁烔彬知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟與 洪怡信 （其所涉犯行，另案偵查中）共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由翁烔彬於民國104年4月21日晚間10時41分，在新北市○○區○○路某網咖內，以電腦設備連結網路後，以「糖果轉運站」之暱稱進入「Uthome網際空間」網站之「北部人聊天室」網頁後，發表「需要糖果的請密我，糖果大特賣」、「一克1500，兩克2200」等語之內容，以邀約不特定人購買第二級毒品甲基安非他命，適員警以「v＿v」之暱稱在前開聊天室內進行網路巡查時，發現前開疑似販毒之訊息，便佯裝為買家與翁烔彬攀談，並互相加入手機通訊軟體line。嗣雙方於同年5月8日以line約定由翁烔彬以新臺幣（下同）2,500元之價格，販賣2公克之甲基安非他命與佯裝買家之警員，並於翌（9）日中午至新北市○○區○○街○號之全家便利商店前交易等販賣毒品之事項，而著手實行販賣第二級毒品。翁烔彬遂於同年5月9日凌晨2時至3時許間之某時，至新北市中和區之捷運南勢角站，向洪怡信取得甲基安非他命2包，再於同日上午11時55分許，至前揭全家便利商店前，將上開甲基安非他命2包交付與佯裝買家之員警，惟在其收取價金前，即當場為警逮捕而未遂，並扣得前揭甲基安非他命2包（含包裝袋2只，總毛重2.30412公克）及翁烔彬所有、其內安裝line供以聯絡本案販賣甲基安非他命所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告翁烔彬及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時
均坦承不諱（見偵字第10729號卷第6至10、41至42頁，原審卷第19、45頁，本院104年12月3日審判筆錄第6頁），核與卷附「Uthome網際空間」之北部人聊天室談話內容、line通訊軟體對話紀錄所載內容相符一致（見偵字第10729號卷第30至33頁反面），復有查獲員警之職務報告書在卷可佐（見偵字第10729號卷第5頁正反面），以及甲基安非他命2包及前揭行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為證，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡再觀之被告與佯裝買家之員警聯繫時，表示：「我做這個也
只是還人家一個人情，所以我只賺差價不留貨，畢竟是7年以上的」等語，此有上揭line通訊軟體對話紀錄在卷可參（見偵字第10729號卷第30頁反面左下角對話框），與其於原審時供稱：「（為什麼要幫 阿雄 賣安非他命？）因為他們設計陷害我，叫我拿2萬元去買毒品，後來買回來的毒品是冰糖，洪怡信就叫我賠2萬，我就隔天把我兒子的滿月金飾拿去賣，賣1萬5，剩下的5千元洪怡信就要我幫他賣安非他命10次做為賠償，而且還說1克算1次，如果1次賣5克就可以算5次」等語（見原審卷第43頁反面）大致相符，足見被告若賣出1公克之甲基安非他命，即可抵消其所積欠洪怡信之債務500元，則被告販賣毒品予他人，自有從中牟利之意圖。
參諸一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之成年人，且其明知販賣第二級毒品為有期徒刑7年以上之重罪，有卷附上揭line通訊軟體對話紀錄可參，本件被告若無利可圖，自無可能甘冒遭查獲之極大風險而與佯裝買家之員警商議毒品交易事宜，並前往約定地點交付甲基安非他命。從而，被告定有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，殆無疑義。
㈢至公訴意旨雖以被告於警詢及檢察官訊問時所稱，被告所交
付予員警之甲基安非他命2包係向真實年籍不詳、綽號「阿雄」之成年男子所拿取等語，而認被告係與「阿雄」共同犯本案販賣第二級毒品未遂犯行。惟查，被告於偵查中經檢察事務官詢問時表示：「本案是『阿雄』的朋友幫『阿雄』拿貨（指甲基安非他命）給我的，是1名女子開車載他來的，車上並沒有『阿雄』，我以為他跟『阿雄』是一夥的，所以警詢時都講『阿雄』而已…他（指『阿雄』的朋友）line的暱稱是燒 安勿躁 」等語（見偵字第10729號卷第65頁反面），並提出line暱稱燒安勿躁帳號之照片為佐（見偵字第10729號卷第67頁正反面），核與被告於原審時供稱：「（你這次與警方約定交易的兩包甲基安非他命毒品來源為何？）洪怡信給我的。（洪怡信就是line暱稱為燒安勿躁的男子嗎？）是，他是『阿雄』的朋友。（你說毒品是洪怡信交給你的，為何你之前在警察局做筆錄時，都說毒品是『阿雄』給你的？）因為我不知道洪怡信的名字，我就認為是『阿雄』交代洪怡信的」等語（見原審卷第43頁）大致相符。且被告於原審時詳細供陳其藉由「阿雄」之介紹而與洪怡信認識之經過，以及洪怡信交付本案毒品與被告之通聯過程等節（見原審卷第43頁反面至44頁），並提出其等之通聯紀錄（見原審卷第51至60頁），足見本件被告應係與洪怡信共同販賣本案甲基安非他命。又經原審函詢移送機關即臺北市政府警察局大同分局關於洪怡信所涉犯嫌之偵查初步結果，依回函所附刑事案件報告書所載，洪怡信於該案警詢時亦坦承其確有交付甲基安非他命予翁烔彬等語（見原審卷第29頁），此部分亦與被告前開所述情節相符。被告雖稱毒品來源為「阿雄」等語，惟其於原審時自承：「我在104年3月9日打電話給阿雄，在電話中阿雄跟我說如果有人要買甲基安非他命，阿雄會交代別人跟我聯絡，後洪怡信在104年3月27日用line聯絡我，說他是阿雄的朋友，要我打電話給他，....電話內容是他說阿雄交代他，叫我幫忙賣安非他命，我跟洪怡信說不要，後來104年4月21日洪怡信又用line要我打電話給他，說他跟阿雄2個人交代我要上網賣安非他命，為何我都不上網，所以我才答應他會找地方上網。洪怡信是5月9日凌晨2、3點在中和南勢角捷運站將扣案的2包安非他命交給我。....從104年3月9日我跟阿雄聯絡之後，一直到104年5月9日我被警方查獲為止，這期間我都沒有跟阿雄本人聯絡，阿雄在4月8日有line我叫我打電話給他，但他沒有接，之後就沒有跟我連絡了」等語（見原審卷第43頁反面至44頁反面）。可見縱令被告所述屬實，至多亦僅能認定洪怡信係經「阿雄」介紹而與被告接洽之人，能否就此遽斷「阿雄」與被告、洪怡信等人間就本件販毒一事已有犯意聯絡，仍屬未明。況依被告所述，其自103年3月9日起迄同年5月9日內，既已長達2個月期間均未再就販毒計畫有進一步聯繫，被告迄今亦無法提出「阿雄」之真實年籍等足資特定其身分之資料供法院查證實情，洪怡信亦未證實確有受「阿雄」之指示或介紹而與被告聯絡以為本案販毒行為，則「阿雄」是否確有參與本案販毒罪行？抑或僅係洪怡信個人所為？均未臻明確，自難僅以被告前開主觀臆測之詞逕認「阿雄」亦屬本件販賣毒品未遂犯行之共同正犯。
㈣綜上所述，被告與洪怡信基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，
由其向洪怡信拿取毒品，進而著手於本案販賣甲基安非他命之犯行等情，應可認定。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。查本案被告原已在網路聊天室散布販賣第二級毒品訊息而具有犯罪故意，經警方虛與迎合其要求後到場待其出示交易毒品而予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施販賣第二級毒品行為，惟事實上不能完成犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，爰斟酌其所犯情節，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告與洪怡信間，就本案販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。查被告於警詢、檢察官訊問及審判中均自白其販賣第二級毒品未遂之犯行，揆諸前揭法律規定及說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另被告於偵查中供出本案毒品來源，而臺北市政府警察局大同分局員警據以循線追查，因而查獲涉嫌共同販賣毒品之正犯洪怡信，並已報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦中一節，亦有該分局北市警同分刑字第00000000000號函暨函附刑事案件報告書在卷可考（見原審卷第24至30頁），應認被告就其所犯本案販賣第二級毒品犯行，已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯，而有同條例第17條第1項規定之適用。被告同時有3項刑之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項之規定，依序遞減之。
四、原審以被告所犯販賣第二級毒品未遂犯罪事證明確，予以論罪科刑，並宣告緩刑，以及諭知於緩刑期間應付保護管束暨提供240小時之義務勞務，固非無見。惟查：審酌被告初始動機係為償還人情，首次嘗試販賣毒品即遭警查獲而未遂，實肇因於守法觀念薄弱而觸法，為確保渠能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，應課予被告接受法治教育（詳後述），而使其日後能謹慎行事，並藉此培養正確法治觀念，原審諭知被告於緩刑期間提供一定時數之義務勞務，僅為單純付出勞力，尚難有效達成根本改正被告觀念之目的，自有未洽。被告上訴意旨略以：被告所犯為販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條、第66條之規定，被告得減輕其刑為3年6個月以上，且被告符合毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑之規定，先依該條例第17條第2項減輕1/2後，應認被告得減輕其刑為1年8個月以上，再依同條第1項減輕2/3之刑，故被告最低可量處9個月以上之有期徒刑，原審量處有期徒刑2年顯有量刑過重，且未依法為減刑之裁判云云。惟量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，原判決既已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，並依序以未遂、自白犯行、供出毒品來源等規定減輕其刑，而在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，被告猶上訴請求減輕其刑云云，尚不足採，然原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正屬壯年，卻無視政府杜絕毒品流通之禁令，而欲販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，本不宜輕貸，惟念其犯後尚能面對己過，坦承犯行，非無悔悟，且其所販賣毒品數量尚非甚鉅，復未有實際賣出毒品，亦未有獲利，及其自述教育程度為高職美工科畢業之智識程度、現以家庭手工代工維生、月收入約9,000元、與父母同住、育有1子、獨力負擔家中經濟之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、復考量被告前雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟執行完畢後，5年以內未再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其此次復因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌其犯後已坦承犯行，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，且為使其能有效回歸社會，重新掌握人生，並綜合考量其生活、工作狀況與家庭環境，本院認前所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。又按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。是以，考量被告係因法治觀念薄弱而觸法，為使被告於緩刑期間內，能深知警惕，並確實督促被告建立正確法律觀念，本院認另有課予被告預防再犯所為必要命令宣告之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告於緩刑期間內應接受法治教育40小時，暨依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期使被告明瞭其行為所造成之損害，使其日後謹慎行事，並能藉此培養正確法治觀念。另倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告。至被告接受法治教育之內容、方式，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節，妥為指定。
六、扣案黃色透明結晶1包（含包裝袋1只，驗餘毛重1.16986公克）及黃色透明大結晶1包（含包裝袋1只，驗餘毛重1.13168公克）經送請衛生福利部食品藥物管理署鑑定結果，俱檢出甲基安非他命成分，此有該署104年6月4日FDA研字第0000000000號檢驗報告書在卷可稽（見偵字第10729號卷第58頁），核屬第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；而承裝上開甲基安非他命之包裝袋2只，雖經鑑定機關於鑑定時盡可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，此為本院職務上所已知之事項，是就該2只包裝袋均應與其上殘留無法析離之毒品併予諭知沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已用罄滅失，爰不另宣告沒收銷燬。又扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，雖申登人為被告之父，惟被告自陳係委請其父代為申請，並由被告繳付通話費用，自應認亦為被告所有）為被告所有，並供其犯本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據被告坦承無誤，應依同條例第19條第1項規定為沒收之諭知。至扣案記憶卡1張，因無證據證明與本案犯行有何關連，爰不予沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第74條第1項第2款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國104年12月31日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國104年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。