裁判字號：最高行政法院89年判字第1742號判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：商標異議
行政法院判決八十九年度判字第一七四二號
原告穀盛股份有限公司代表人甲○○○訴訟代理人乙○○被告經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年四月十二日台八八訴字第一四三六○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國八十五年十二月二十三日以「煮友及圖だしつゆ」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於商品及服務分類表第三十類之調味用醬、醬油、醬油膏、香菇醬商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七八五八六七號商標。嗣關係人日商‧味之素股份有限公司提出註冊第一四九六三五號「鰹魚」商標（下稱據以異議商標如附圖二），以系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之提出異議。經被告審查結果，以系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，至有無同條項第七款規定之適用，自毋庸審究，乃將系爭商標之審定撤銷，發給中台異字第八七○七三五號商標異議審定書。原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者。」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，」不得申請註冊，為系爭商標註冊當時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款前段所明定。而判斷兩商標之近似與否，依行政法院七十一年度判字第四一九號判決：「按判斷兩商標之是否近似，其方式不外就商標圖樣之主要部分而為觀察或通體而為觀察，而所謂通體體察，並非置圖樣之構成部分於不顧，僅係綜合各部分以求取一整體印象而已。且所謂近似，原指兩商標固無顯著之特徵可資辨識，在一般人之印象中極易引起混淆誤認而言。倘使有某一商標圖樣之寓目，印象明確，不致因意念模糊而聯想另一商標並發生不能辨別之情形時，即無近似之可言」。另行政法院七十二年度判字第一三九五號亦判決：「按商標之近似與否，應就一般消費者對於註冊商標如何反應及瞭解，能否引起混同誤認之虞以為斷。故判斷商標之是否近似，應總括商標全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察。至商標中之一定部分特易引起一般人之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分（或主要部分）加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標。」是參照行政法院以上二項判決均明確指示：商標之近似與否，應就一般消費者對於該商標如何反應及了解，亦即對於該商標所產生之印象，能否引起混同誤認之虞為斷，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標。惟揆之原處分理由不僅全未考量一般消費者對兩造商標之印象及反應，卻盡在異中求同，其立場顯已失之偏頗！二、原再訴願決定理由牽強，未盡客觀審慎之審查原則，因就消費者之立場而論，對於商標圖樣之判斷，實有不同認定之觀點與看法、觀念：⑴就商標整體而言：消費者在選購商品商標時，均係就所見商標整體觀察，以所見商標整體任定其所代表之商品、品質或廠商，決不會有任何一消費者會去就商標某一特定部分加以區別，以辨商標之相同或不同，因此就消費者認定之觀念，應就商標通體觀察為主，主要部分是否近似，也應就商標整體是否雷同而判斷，若商標整體具有極明顯之特徵、標識，足以與其他商標做區別時，以消費者之立場而言即屬不近似之商標。⑵就商標組合之各主要部分而論：商標之創設，包括有中文、外文、圖形等各部分，而廠商在創設商標時，其商標所包含之各部分均有其創設之意義，遂有各種不同形態之商標產生，有以中文為商標、中文配合圖形為商標、外文為商標、外文配合圖形為商標、圖形為商標、圖形配合中文及外文為商標者，各種不同組合所產生之商標意念、商標形態、商標蘊涵之意義、給予消費者之印象等，也均有極大之不同，因而判斷商標之近似與否應就創設商標之整體為主，其中所具有之各部分均為商標之主體，是不可分離者。⑶就消費者立場而述：與商標創設之原意相違背，也非為原創設之商標，如商標圖樣以樹及鳥為圖形，一種圖形係大樹上有小鳥，另一種係小樹上有大鳥，則兩者要以鳥或樹為主要部分呢﹖是樹、或是鳥，可能有不同之認定與判別，然消費者之立場係以兩商標整體所呈現之圖形式樣以為判斷，在商標整體圖樣中，組成商標之各部分均為商標之一部分，實不得予以分離，如此之判斷才是消費者之判斷意念，並非行政機關所認定將商標之某部分區隔分割後所做出之比較，此種比較方式決非一般消費者所為之比較方式。⑷以商標之使用情形而論：商標之使用係以商標整體為商標圖樣，而此商標圖樣所給消費者的即是完整的圖樣，消費者也不致主動將商標予以區分主要部分，與其它商品之商標比較是否構成近似；因此以本案系爭商標之圖案而言，係包括了中文、外文及圖形，其整體所呈現出之意念明顯清晰，予人一種豐富商標之圖案美感，而異議引證商標係一魚圖案，只給消費者一魚形狀之明顯標識，以消費者在選購判斷上，兩商標有如此明顯之不同，決不致有混淆誤認之情形產生，則系爭商標即不違反前揭商標法之規定。三、系爭商標中，魚圖係為一小部分，整體商標圖樣主要係強調「在一個煮鍋中，置放多種物品，成為煮鍋之友」，而魚圖形僅在鍋中一角落處，並未佔據整個鍋子，由此可知本案商標在創意構圖上，與據以異議商標圖樣係完全不同。況且，系爭商標之圖形如同在一鍋中中置有多種物料，成為極豐盛之煮食鍋子，其中有小圓點如同小肉丸子、弧線如同菜料、日文字體如同蝦子、菜料等抽象圖，如同在一鍋子中煮了多種食物，整體所呈現的覺感受，足以讓消費者一眼即看出是鍋子煮食物料之商標圖樣，其中的魚圖形只是配料，根本只是商標整體的一小部分而已；相較於引證商標之簡單圖形，實有天壤之別、繁簡之差、創意構思之不同，異時異地隔離觀察，也不會造成消費者的混同、誤認。四、系爭商標係包括有：中文之「煮友」、日文之「だしつゆ」、諸多小圓點及一橢圓形鍋體及魚圖形，整體給消費者的意向，是在一煮鍋中添加多種物料，呈現極豐盛之食物，魚只是圖形中的一小部分物品而已，商標整體具有相當熱閙的效果，商標在商品上所呈現是極特殊之覺效果，也有極明顯的獨特性，如此具有創意構思的商標，相對於據以異議商標之單純魚圖形，係在另一中文商標「烹大師」下方魚圖形上並標示有「鰹魚風味」字樣，讓魚圖形成為「烹大師」之口味標示方法；由此比對，能證明本案商標與引證案商標間簡直是兩種不同創設意念、不同創設風板、不同表示、不同風貌、不同感官覺效果等多種不同表彰商標之手法，給消費者極明顯的辨別作用，在異時異地隔離觀察，絕不會造成消費者混淆、誤認；惟被告卻將系爭商標中的小部分魚圖與據以異議商標比對，完全是依被告主觀之意念做為判斷，非以客觀的方式將商標整體做比對，完全失去公正、客觀的立場；被告也不是站在消費者的立場來做判別，因為消費者絕對不會將商標的一小部分為主要部分，消費者所見是商標的整體呈現的效果，若在此前提下，系爭商標與據以異議商標會是完全不近似、也完全不相同的商標。五、綜上陳述，系爭商標「煮友及圖だしつゆ」，與據以異議商標圖樣之圖形，兩者在構圖組成上、創設意念、表彰事實、構圖形態等均有明顯之不同，一般消費者極易分辨，兩造商標不致有令消費者產生混淆誤認之情事，因此，兩造商標應非屬近似商標，從而，系爭商標自未違反前揭商標法規定之適用，是原處分實有違誤，訴願決定及再訴願決定亦有未合，請依法判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，以符合法紀，庶保權利等語。
被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為當時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定。而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件系爭商標圖樣，其主要部分之一之圖形與據以異議商標圖樣之圖形，均係一置於圓圈內、半身為墨色、頭左尾右、向左上方躍起之魚圖形，對照比較，固可見其差異，惟異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使人混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於調味用品商品，自有首揭法條規定之適用。至所舉註冊第三六二一三六號「海歷香及圖」、第三九七六二三號「金魚及圖」、第三四四九八二號「好味之元及圖」商標之專用期間業已屆滿，而註冊第六二二三四六號「實邦SHINPANG及圖」、第三九八七三二號「熊本及圖」、第七五四二○五號「PC&魚圖incircle」、第七六九一六三號「巴拉及圖」商標，其案情未盡相同，且屬另案，自不得執為系爭商標應准註冊之論據，是被告所為處分，應無不合，請判決駁回原告之訴等語。
理由按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為當時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定。而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院二十六年判字第四八號、四十七年判字第五一號著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一及二之㈨所明示。查本件原告於八十五年十二月二十三日以系爭商標，指定使用於商品及服務分類表第三十類之調味用醬、醬油、醬油膏、香菇醬商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七八五八六七號商標。嗣關係人日商‧味之素股份有限公司提出經註冊之據以異議商標，指系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之提出異議。經被告審查結果，以系爭商標圖樣上之圖形與據以異議商標圖樣之圖形，整體細為比對，固可見其差異，惟二圖形之構圖予人印象均係以一上半身為墨色、頭左尾右、向左上方躍起之魚為主，外觀及觀念相彷彿，一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於調味品商品，有違當時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，至有無同條項第七款規定之適用，自毋庸審究，乃將系爭商標之審定撤銷。核與首揭法令規定及判例意旨，並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告雖起訴主張如事實欄所載，然查系爭商標主要部分之一之魚圖形與據以異議商標圖樣之圖形，均係一置於圓圈內、半身為墨色、頭左尾右、向左上方躍起之鰹魚圖形，外形與觀念相似，二者整體細為對照比較，固可見其差異，惟一般消費者異時異地隔離觀察，難謂無使人混同誤認之虞，有如前述。況系爭商標指定使用之調味用醬、醬油、醬油膏、香菇醬等商品，與據以異議商標指定使用之各種鹽、醬、醋調味品等及其他應屬於本類之一切商品，復屬同一或類似商品，自有當時商標法第三十七條第一項第十二款規定之適用，系爭商標應不得申請註冊，至有無同條項第七款之適用，已無審酌之必要。次查原告所舉註冊第三六二一三六號「海歷香及圖」、第三九七六二三號「金魚及圖」、第三四四九八二號「好味之元及圖」、第六二二三四六號「實邦SHINPANG及圖」、第三九八七三二號「熊本及圖」、第七五四二○五號「PC&魚圖incircle」及第七六九一六三號「巴拉及圖」等商標，姑不論部分商標之專用期間已屆滿，且商標圖樣及使用之商品未盡相同，案情有間，要屬另案，不得執為系爭商標應准註冊之論據，原告據以指摘原處分及一再訴願決定不當，容有誤會。至於原告主張其商品屢獲大獎，受外界肯定云云，並不影響系爭商標與據以異議商標圖樣構成近似之認定，併此指明。綜上所述，原處分將系爭商標之審定撤銷，於法並無不合，一再訴願決定遞予維持，均無違誤，原告起訴意旨，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年五月三十一日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 評事 王立杰 右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國八十九年六月二日附圖一、系爭商標附圖二、據以異議商標~[G;H:\\SCN\\89\\00000000.1;;]~[G;H:\\SCN\\89\\00000000.2;1500;]