臺灣高等法院臺南分院87年度重上更㈠字第31號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院87年重上更㈠字第31號民事判決

裁判日期：民國90年03月30日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十七年度重上更㈠字第三十一號ｊ
上訴人聯成環保工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人黃雅萍律師
黃正彥律師上訴人欣安營造股份有限公司設台南市○○路○段○○○巷○號法定代理人甲○○訴訟代理人楊清安律師
蔡進欽律師蘇正信律師蔡弘琳律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十八日台灣台南地方法院八十五年重訴字第五十九號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人欣安營造股份有限公司給付上訴人聯成環保工程有限公司超過新台幣壹仟壹佰萬貳仟陸佰肆拾柒元本息、該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人聯成環保工程有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人欣安營造股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人聯成環保有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人聯成環保有限公司負擔五分之二，餘由上訴人欣安營造股份有限公司負擔。
事實
甲、上訴人聯成環保工程有限公司（以下稱聯成公司）方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人聯成公司敗訴部分廢棄。㈡被上訴人欣安營造股份有限公司（以下稱欣安公司）應再給付上訴人聯成公司新台幣（下同）柒佰伍拾萬柒仟玖佰貳拾元及自民國八十五年三月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人聯成公司願供擔保，請准予宣告假執行。答辯聲明：㈠欣安公司之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及更審前判決相同者引用外，補稱：㈠本件兩造之工程契約，共有兩個工區，第四工區訂約在前，第二工區訂約在後，
且條件有異，乃各別之契約，應分別計算，欣安公司主張應合併計算填土數量，自不足取。而第二工區訂約後，剛做不久，即發生欣安公司誣指聯成公司所做工程填土數量不足、不繼續付款，要解除契約之情事。欣安公司既無理由毀約，屢經聯成公司催付工程款不付，聯成公司於八十四年十二月二十三日以台南海佃三十八郵局第一八號存證信函對欣安公司終止契約，木件工程停頓，咎在欣安公司。契約既經終止，則不問數量是否已填滿，欣安公司自應將該工區保留款二百十二萬二千八百元給付聯成公司。又第四工區，聯成公司已填滿八十五萬三千零一立方公尺，欣安公司自應返還該工區保證款八百九十四萬六千元及八十四年九、
十、十一月份之工程款七百七十萬元，原判決實有違誤，請求廢棄改判如上訴聲明。
㈡本件工程數量及請款單均係欣安公司所測量製作，一方面向其發包單位台南市政
府請款，一方面付款給聯成公司，從無差錯，無數量不足之問題，乃竟以數量不足拒絕付款予聯成公司，自無理由。又欣安公司之監工 洪超群 於一審八十五年五月二十一日證稱：九十七、一０九、一一０號三筆應計算在第四工區內，施工圖顯示亦在第四工區，欣安公司主張不應計算在內，聯成公司工程數量不足，契約已解除，工程款及保留款不應給付聯成公司云云，顯不足採。
㈢至於欣安公司主張聯成公司進度落後一節，聯成公司否認之。查第四區八十三年
四月二十一日訂立合約，屆滿期為八十四年十月三十一日，由於聯成公司均有按進度進行，所以欣安公司才會在八十四年五月四日與聯成公司訂立第二工區之合約，如果聯成公司未按期施工，欣安公司何能於八十四年五月四日再將第二工區工程發包給聯成公司？欣安公司以聯成公司工程進度落後太多，解除契約，主張沒收未付工程款及保留款，並無理由。
㈣八十六年七月二十九日鈞院前審言詞辯論時，審判長提示聯成公司提出之八十四
年九月至十一月所填土之車次表，欣安公司表示無意見，足證聯成公司至八十四年十一月間尚繼續入場填土，並無違約。至於欣安公司主張因聯成公司違約停工，致其損失數千萬元云云，聯成公司否認之。本件係因欣安公司不付款與聯成公司所引起，聯成公司於一、二審已提出有關存證信函為證，茲反指聯成公司違約，實乃顛倒是非，其主張自不足採。
㈤聯成公司填土數量，每月定期經欣安公司監工製表，交工地主任現場核對數量無
誤後，蓋章送總公司請款，請款時附有土壤壓實度驗告（由欣安公司委託成大或相同機構鑑定），聯成公司付百分之百之發票，依其作業情形，數量絕對不會有誤差，欣安公司舉其工地主任 李炎山 證明聯成公司過去填土數量不足云云，自不足採。如果聯成公司填土數量不足，何以成大等機構會出具土壤壓實度試驗報告？何以欣安公司之監工、工地主任會按月定期製表讓聯成公司領款？（按該等領款表及數字均為欣安公司所寫，聯成公司只是蓋章領款而已），何以欣安公司根據聯成公司之填方向台南市政府請款？（鈞院前審向台南市政函查，據覆稱並無數量不足情形）。如果聯成公司第一階段未完成或不足，何以欣安公司會將第二階段委託他人填土？如果八十三年四月二十二日訂約之第四工區填土不足，何以於十一個月後之八十四年五月四日再將第二工區發包與聯成公司填土？欣安公司所謂填土不足，乃事後拒付工程款之托詞，不足憑信。
㈥查第四工區，聯成公司業已填滿數量，並無不足情形，又第二工區訂約只有數個月，填土數量亦已超過三分之一，工程未能繼續，係因欣安公司不付款所引起。
咎在欣安公司，故欣安公司應給付聯成公司工程款，乃竟不予給付，自有不當。退而言之，縱令聯成公司尚未完工屬實，第四工區依原判決認定聯成公司已完成百分之九十二有餘，原審只准百分之六十已屬偏低。且其中有七百七十萬元為工程款，而非保留款，亦依百分之六十計算，亦屬過低，至於第二工區，合約未久，即發生欣安公司指聯成公司第四工區填土不足之情形，以致工程停擺，填土數量雖達三分之一，但就其訂約期間之短而言，並無嚴重進度落後之情形，原審依百分之六十另欣安公司退還保留款，已屬過低。欣安公司仍主張不為給付，自無理由。
㈦關於測量土方部分，共有兩次，第一次兩造均有到場，第二次兩造到場後由於欣
安公司多方刁難，不給付工程款，聯成公司如要拿錢，要立借條。聯成公司不同意，不歡而散，以後雙方有存證信函往來，欣安公司一直未聯絡測量單位，並非聯成公司不同意測量。
㈧欣安公司與聯成公司土方未測量清楚前，即將土方工程移轉給東瓜公司及 陳添泉
。土方壓在聯成公司所填土方之上，以致混淆不清，責任在欣安公司。東瓜公司及陳添泉所填土方若干，付款若干由欣安公司負責。
三、証據：援用原審所提証據，並聲請訊問証人 方財印 、 王舜平 、 施金發 、 吳金峰 及向台南市政府函查資料。
乙、上訴人欣安營造股份有限公司方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及前審判決相同者引用外，補稱：㈠本件工程依合約之約定，第二區部分總填方量五十萬立方公尺，被上訴人應於八
十五年一月底前完成填土工作，第四區部分總填方八十五萬立方公尺，原告應於八十四年十二月底前完成填土工作。第二工區部分，被上訴人尚未完成填土工程，已據其於原審自承屬實。第四工區部分，被上訴人雖主張其八十四年八月底以前共填方七十一萬零六百四十四點九三立方公尺、八十四年九、十及十一月份共填方十一萬八千百六十四立方公尺，再加現場第九十七、一○九及一一○地號部分之填方，已達契約約定之填方量云云。然查：
⑴被上訴人就第四工區部分於八十四年八月底前之填方量，經被告於民國八十四
年十月十二日估驗結果，僅為六十五萬立方公尺，嗣於同年十一月十七日再估驗結果，更降低為六十二萬立方公尺，並未達其實際請款之數量，其中之第五
十七、第二○三及第二○四地號土方，並係由案外人東瓜公司 廖苗成 負責完成，總數十一萬二千立方公尺，已經廖苗成於原審到庭證述明確，該部分自應予扣除。
⑵有關被上訴人提出之八十四年九月、十月及十一月份之填方車次表，係以車次
計算，然實際計算填方量需以現地測量為準，被上訴人此部分主張，自仍有斟酌餘地，況其所提出之填方車次表中，有甚多係屬第二工區之填方，其將之全數計算在第四工區，自非可採。
⑶有關現場第九十七、一○九及一一○地號部分，雖圖面上位置在第四工區，然
因該部分係兩造就第二工區訂約後才開始施工，故其後被上訴人已將之列入第二工區一併請款完畢，今其竟又主張將該三地號列入第四工區之填方量，自已重複，顯無理由。
⑷有關上訴人向台南巿政府請款部分，扣除其中之第五十七、第二○三及第二○
四小區，由案外人東瓜公司廖苗成負責完成之十一萬二千立方公尺及台南巿政府監造人萬銘公司之刪減數量五萬三千九百三十九立方公尺，實際上上訴人就第四工區之請款量並不到七十一萬立方公尺，且被上訴人就第四區向上訴人請款係在八十四年九月九日前之進土量，而上訴人向台南巿政府請款日期為同年十月廿一日，二者相差一個多月，現場實際土方量並不相同，被上訴人以上訴人就第四工區向台南巿政府請款之數量，依書面之記載已超過其請款量，完全不提其中之實際應扣除部分及日期因素，實屬避重就輕。
㈡本案土方之估驗，於民國八十四年九月份以前，係屬部分工程範圍之估驗，亦即
當期土方承包商有施工之區域始進行測量，並據以辦理估驗請款，惟自同年九月份起，為求較精確之施工測量，才進行全區複測，將被上訴人公司自開工日起進場施工後，所有施工區域予以測量。第四工區部分，上訴人於民國八十四年十月十二日複測結果，填土量僅為六十五萬立方公尺，被上訴人表示難以接受，嗣於同年十一月十七日再進行複測，因量測點較多，其結果更降低為六十二萬立方公尺，有上訴人公司職員 李信輝 、 洪群 超可資證明，被上訴人公司雖不同意被告複測結果，然上訴人建議請公正之單位再鑑測，其亦不同意。
㈢按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕庛，或有其他違反契約之情
事者，定作人得定相當限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第四百九十七條定有明文。本件被上訴人填土量經複測結果有不足，上訴人依法自可要求其改善，茲被上訴人非但未改善，反藉詞上訴人未給付工程款，無法週轉為由，擅自停止進場施工，因上訴人如有一日未依施工，依工程契約，台南巿政府即可罰上訴人一百多萬元違約金，故當時曾向被上訴人表示可先行支借其資金運用，然亦遭其拒絕，其無故違約不進場施工達二月之久，經予催告仍置之不理，上訴人為顧及整體工程進度，不得已才請他人代為施工，於民法規定及契約之約定條款均屬有據。
㈣被上訴人無故長期停工，已造成上訴人重大損失，經上訴人催告其進場施工，仍
置之不理，顯已違反契約，依兩造工程合約第四條第三項及第十二條之規定，上訴人自可解除契約，並沒收全部未付之工程款及保留款。
㈤本件雙方契約中沒收工程款及保留款之約定，其意係在免除上訴人之給付義務，
與一般應由違約之被上訴人另行給付上訴人違約金之情形有異，並非所謂損害賠償總額預定之違約金，原審依職權予酌定，實屬無據。
㈥縱認上開合約之約定係屬損害賠償總額預定之違約金性質，然被上訴人違約停工
後，經上訴人予以催告後仍置之不理，上訴人為求工程繼續順利進行，不得已與他公司訂約進土，增加工程費用及土方工程費無法請領、其他相關工程無法進行之利息損失等，亦得主張抵銷，茲列述如下：
⑴依兩造合約第四條第三款前段，另有「工程中如乙方（指被上訴人）無故逾期
，每逾一日甲方（按指上訴人）可依承包總價千分之一向乙方罰扣」懲罰性違約金之約定。另本件在第二及第四工區的合約中，第四條第二款皆明訂其工程進度，然被上訴人自簽約開工後，始終未達合約進度（詳如上訴人於民國八十五年十一月十九日所提出之附表及證物），此舉除致使上訴人對業主估驗請款時，土方之估驗減少外，其他主要工程亦因土方未完成相當程度而無法施工，以上種種皆使上訴人之進度及對業主之估驗請款受影響，造成履約保證金及利息損失，而日後上訴人若因工程無法如期完成，將遭業主每日罰款合約總價的千分之一，達壹佰陸拾餘萬元，是故上訴人基於合約第四條第三款之內容，自可對被上訴人進行罰扣。
⑵由附表可知，聯成公司自訂約後，就第二及第四工區，即未曾達預定之合約進
度，上訴人得對被上訴人罰扣之金額，第二工區部分每日罰三萬五千元，自八十四年八月一日起至八十五年一月三十一日止共一百八十四日；第四工區自八十三年八月一日起至八十四年十月三十一日止共四百五十七日，每日罰扣金額五萬九千五百元，以上共計：35000×184＋59000×457＝00000000元。
⑶另由附表可知，第二工區於八十四年七月底止，被上訴人所落後進度之差額達
十一萬餘立方公尺，上訴人因此向業主單位減少請款約一千七百萬元，而第四工區自八十二年十月底止，亦減少請款十四萬立方公尺，約合二千一百九十八萬元，自前述各項日期起至各合約到期日止（二工區為半年，第四工區為一年），以上二筆款項利息之損失（按銀行年利率百分之七計），約為：00000000×7%×1/2＋00000000×7%＝0000000元。
⑷另因土方進度不足，致使相關工程如道路工程、雨水下水道工程、污水下水道
工程皆無法順利進行，其中道路工程佔三億七千四百四十六萬三千二百四十四元，雨水下水道工程佔一億七千九百五十二萬五千三百一十五元，污水下水道工程佔二億九千八百七十一萬九千四百七十四元。該等工程於被上訴人聯成公司施工區域，約有新台幣四億二千六百三十五萬四千元，因聯成公司填土進度不足而延滯施工之工程費：第二工區約為000000000×0.5×70%＝000000000元第四工區約為000000000×0.5×20%＝00000000元此筆工程費之利息損失，自八十五年二月一日起以年利率七％計算至八十五年七月三十一日止，半年期間共計：（000000000＋00000000）×7%×1/2＝0000000元。
⑸因被上訴人聯成公司未完成合約進土進度，上訴人為使工程持續進行，必須將
聯成公司未完成部分，另行發包予其他公司施工，造成欣安公司額外之支出，其增加工程費用如下：第二工區由鴻信企業承攬十萬立方公尺，單價九○元，增加工程費用：（90－70）×100000＝0000000元第四工區由瑞恩企業承攬五十萬立方公尺，單價八十四元，增加工程費（84－70）×500000＝0000000元。
⑹前述各項彙整後，上訴人得向被上訴人聯成公司求償之款項如下：因進度落後
之罰扣三千三百六十三萬一千五百元，土方工程費利息之損失二百一十三萬三千六百元，相關工程之工程費利息之損失六百七十一萬五千零七十五元，第二工區增加工程費二百萬元，第四工區增加工程費七百萬元，合計五千一百四十八萬零一百七十五元。
三、証據：援用原審所提出之証據。
理由
一、本件上訴人聯成公司主張伊於八十三年四月間、八十四年五月間，先後與對造上訴人欣安公司訂立契約，承攬欣安公司所承包之台南市第十三期鄭子寮市地重劃公共工程第二工區及第四工區之填土工程，約定總工程款五千九百萬元及三千萬元， 嗣伊 已依約完成第四工區之全部填土工程，但欣安公司竟藉口伊先前請領之估驗款超付，拒絕支付伊八十四年九、十、十一月之工程款七百七十萬元，經伊催促對造上訴人支付均遭拒絕，爰依法終止契約，契約既終止，則欣安公司自應給付伊上開工程款、及第四工區保留款八百九十四萬六千元，第二工區之保留款二百十二萬三千八百元等情，依契約求為命欣安公司給付伊一千八百七十六萬九千八百元並加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人欣安公司則以：兩造約定之第四工區應填土八十五萬立方公尺，第二工區應填土五十萬立方公尺，聯成公司就第四工區部分僅填土六十二萬平方公尺，八十四年九、十、十一月再填部分土方，第二工區則僅填十五萬立方公尺，即因就第四工區之填土確實數量兩造發生爭執，聯成公司竟擅自停工，伊多次催促其復工無效，乃依契約之約定解除契約，依約將未付工程款、保留款沒收，聯成公司對伊即無債權存在，縱認債權尚有部分存在，因聯成公司違約，應賠償伊五千一百四十八萬餘元，伊亦得主張抵銷等語，資為抗辯。（原審判決命上訴人欣安公司給付上訴人聯成公司一千一百二十六萬一千八百八十元及法定利息，駁回上訴人聯成公司其餘請求，兩造就其敗訴部分，分別提起上訴）。
三、查上訴人聯成公司主張，兩造於八十三年四月二十二日及八十四年五月四日，分別就上訴人欣安公司承包之台南市第十三期鄭子寮市地重劃公共工程第二工區及第四工區訂立工程合約書，由上訴人聯成公司承攬載運填土及整平壓實之工程，總工程款分別為五千九百萬元、三千萬元，第二工區應填土數量為五十萬立方公尺，第四工區則為八十五萬立方公尺，聯成公司已分別完成二工區之部分工程，其中第二工區聯成公司尚有保留款二百十二萬三千八百元未領取之事實，有上訴人聯成公司所提出之工程合約書（影本）二紙為証，且為上訴人欣安公司所不爭執，此部分上訴人聯成公司之主張，堪信為真實。茲兩造以前開情詞互辯，是本件應審究者，乃上訴人聯成公司對上訴人欣安公司就第四工區之保留款金額為何？八十四年九至十一月之填土工程款為何？聯成公司對欣安公司之系爭三筆工程款是否可領取？欣安公司是否可主張悉數沒收？其抗辯對聯成公司有五千一百四十八萬餘元之違約罰款可資抵銷是否可採？
四、經查：
一、上訴人聯成公司主張第四工區之保留款係八百九十四萬六千元一節，雖據其提出工程請款單一張為証（原審卷第四十三頁），上訴人欣安公司原先雖不爭執其數額，然其後於本院前審程序時即加以爭執，抗辯該數字計算錯誤，自第十一期起，於「以前累計」及「截止本期累計」項下，因作業錯誤，經更正後至十四期止，保留款僅為七百七十八萬四千元，有其所提出之計算單為証，上訴人聯成公司對此未加辯駁，則欣安公司此部分抗辯，應屬可採。
二、其次應審究者，乃上訴人聯成公司是否已完成合約所定之填土數量：
（一）第二工區部分：上訴人聯成公司主張第二工區已填土十五萬一千七百立方公尺一事，為上訴人欣安公司所不爭執，並有工程請款單及包商填方數量統計表附卷可稽，堪信為真實（原審卷第三十八頁至四十二頁）（事實上八十四年九至十一月間，尚有陸續填土），惟兩造間就此工區填土數量之約定既為五十萬立方公尺，上訴人欣安公司抗辯上訴人聯成公司尚未完成契約所定數量，此亦為聯成公司所不爭執，上訴人欣安公司之抗辯，堪以採信。
（二）第四工區部分：
１、上訴人聯成公司至八十四年九月九日止，共填土七十一萬零五百立方公尺，有填方數量統計表及由上訴人欣安公司出具，經由總經理、協理、會計、出納、工地主任、經辦等人員核章之工程請款單在卷可按，上訴人欣安公司雖抗辯：八十四年九月以前之估驗乃部分工程之估驗，僅就當期土方承包商有施工之區域進行測量，同年九月起，為求精確，進行全區複測，就全部聯成公司之施工區進行測量，經二次測量，分別降為六十五萬立方公尺及六十二萬立方公尺，因認上訴人聯成公司自八十四年九月止，並未填滿上開請款單上之七十一萬五百立方公尺云云，上訴人欣安公司此項抗辯，雖經其工地主任李炎山於原審到庭結証屬實（原審卷九十七頁正反面），惟填方數量統計表既係上訴人欣安公司派監工人員會同上訴人聯成公司一起前往測量後所填寫，此為証人李炎山於原審結証在卷（原審卷九十八頁），欣安公司並據以向台南市政府請款，且依兩造所不爭之契約第三條付款方式第二款約定：請款應具該期估驗款百分之百之發票及土壤壓實度試驗報告，方可領款，上訴人既已多次領款，自係依約交付該報告，否則欣安公司依約即可拒絕付款，乃其並未拒絕，且於各期付款時未就土方數量為保留之表示，嗣後自不得再以測量方式不同為由，否認請款單上之數量，上訴人欣安公司此部分辯解，尚不足採取。又本件工程因欣安公司已另發包訴外人瑞恩企業公司進場填土相當數量，現狀已明顯變更，已無從確實調查聯成公司於爭執發生時之確實填土數量，故僅能從兩造各自主張之事實及證據，參酌證明度減輕之方式，予以認定，併為敘明。
２、又上訴人聯成公司主張編號九七、一○九、一一○號三筆之土方雖列入第二工區請款（原審卷第四十頁），惟該區係屬第四工區，故填土數量應算入第四工區云云，即欣安公司之現場工作人員 洪群超 於原審亦到庭證述：「此三筆係算入第四工區，從圖上即可看出」（原審卷第一二０頁），上訴人欣安公司則抗辯稱：此三區在圖面上雖係第四工區，但聯成公司係算入第二工區請款，其亦列入第二工區向市政府請款云云，此為兩造所不爭執，並有第二工區包商填方數量統計表及工程請款單存卷可按（原審卷第三十八、九頁），而上訴人聯成公司主張第二工區填土數量為十五萬餘立方公尺，亦包括上開三區之數量以觀（見前所述），聯成公司自不得於第四工區再主張重複計算，此部分欣安公司之抗辯，尚屬合理可採，聯成公司再抗辯稱係因領款方便合併申報，該三筆土方應算入第四工區云云，尚非可採。
３、上訴人聯成公司主張自八十四年九月起至同年十一月十七日停止施工為止，伊又載運九千八百四十七次土方，再填土約十一萬八千一百六十四立方公尺，雖有其提出每個工作天數量呈報表及卡車作業車次表為證（原審卷第五十二頁至五十五頁），並經証人（載運土方之司機、挖土方之司機、現場監工）方財印、王舜平、施金發、吳金峰分別到庭証述「各車次均依規定載滿」無訛（本院卷第六十至六十二頁、七十七頁、七十九頁），是此部分聯成公司主張伊於上開期間，曾載運上開填土數量之事實為可信，但依其所提出之土方表記載，此三個月之填土土方，係包括第二工區及第四工區，此有該單據可按（原審卷第五十二至五十四頁），即上訴人聯成公司亦自承在卷，其雖又主張上開單據中第二工區部分，係填入編號九七、一○九、一一○號，應算入第四工區之數量等語，惟此為上訴人欣安公司所否認，而依上開單據記載，並無從得出此項結論，就系爭工程而言，因其後欣安公司已另發包訴外人瑞恩公司填土相當數量，因工作成果相混合結果，事實上已無從再調查、區分何部分多少數量係由聯成公司所填，上訴人聯成公司又未另舉證証明此三個月之土方全數填入第四工區，其主張自不足採信。則扣除第二工區之填土數量後，第四工區上訴人聯成公司僅再填土七萬四千五百五十六立方公尺。
４、綜上所述，上訴人聯成公司至停止進場施工為止，僅填土七十八萬五千零五十六立方公尺，尚未達到契約約定之八十五萬立方公尺之數量。雖上訴人欣安公司於八十四年十月間，就第四工區部分雖以八十七萬二千九百三十八點二二立方公尺向台南市政府請款，惟其中編號五七、二○三、二○四號（填土數量分別為四萬五千、一萬五千、五萬二千立方公尺），係由訴外人東瓜公司所填之事實，已經證人廖苗成在原審到庭證述無異（原審卷一三七頁），且為上訴人聯成公司所不爭執，此部分自應扣除，則上訴人聯成公司所填者，亦僅七十六萬零九百三十八點二二立方公尺，顯未完成契約定之數量，堪以認定。欣安公司抗辯應扣除台南市政府之監造人萬銘公司刪減數量五萬三千多立方公尺，經向台南市政府函查，該府之回函並無法為有利欣安公司之證明，此部分其抗辯，即不足採。
五、應再審究者，乃上訴人聯成公司主張因欣安公司就第四工區故意藉口測量後土方僅六十五萬六十二萬立方公尺，拒不再支付工程款，有給付遲延情事，伊乃發函催告限期七日付清後，因欣安公司置之不理，乃全面就第四、二工區停止進場填土並終止契約，是否可採，而上訴人欣安公司則抗辯稱：兩造因八十四年十月、十一月間二次實地測量第四工區之土方填土量不足，聯成公司對測量結果有爭執，伊同意由聯成公司指定機構測量，並催促聯成公司繼續進場施工，且同意先借支工程款供其周轉，但欣安公司不願意，全面停工等語，兩造所主張、抗辯之前開事實，有各自出之存証信函影本可按（原審卷第二十七頁至三十六頁）。查：本件上訴人聯成公司就第四工區實際之填土數量，並未達契約所定數量，已見前述，而兩造既就工程款之支付，約定按期於每月十二日領款、且稱此款係估驗付款，而工程單價明細表第六條又詳細規定按施工進行程度，就保留款比例調整規定（原審卷第七十一、七十二頁），則上訴人欣安公司於施工到一定時間後，因欲確定聯成公司實際填土數量，乃邀同聯成公司共同測量，核屬工程界之慣例，即聯成公司亦配合到場測量，顯見其亦不反對此事，則因測量結果，填土數量相差甚多，聯成公司無法接受測量結果，而欣安公司亦發函表示可由聯成公司選定測量公司測量（原審卷第二十九頁、三十四頁反面），乃聯成公司拒不選任測量單位再為測量（原審卷六十八頁反面）以解決爭執，實屬契約協力義務之違反，茲上訴人欣安公司以其在八十四年九月以前之付款土方數已超出六萬立方公尺，而暫不再估驗上訴人聯成公司之工作成果，按諸本件承攬契約係先工作後付款，分期施工分期部分給付（部分保留款）之性質，欣安公司既已由第三人之測量得有初步証據，就工程款部分有超付情事，其主張暫不再估驗，即屬合理，且其亦發函聯成公司表示因支付工人工資需要，同意聯成公司先借款支應，按諸契約應誠信履行之原則，聯成公司即不得再執此事由拒絕繼續施工，上訴人聯成公司依上開事實情況，依約即有先行施工之義務，乃其竟主張同時履行或不安抗辯，拒絕繼續施工，自有給付遲延之情事，且其遲延屬可歸責於其之事由，堪以認定。聯成公司自不得執此事由主張終止契約。
六、上訴人聯成公司既有可歸責之給付遲延之事實，已如前述，依工程合約書第十二條第一項第二款、第五款之約定：工程進度嚴重落後，難如期完工者，及乙方（即上訴人聯成公司）有逾期七日以上不能履行承包義務時，甲方（即上訴人欣安公司）得取消乙方之承包權，並於同條第二項約定：如有第一項事情發生，甲方得沒收乙方之未請之工程款及保留款，有工程合約書可憑（原審卷七十三、七十九頁），上訴人聯成公司既自承自八十四年十一月十七日後即未再進場施工，已構成上開契約所定之情事，上訴人欣安公司又已發函催告上訴人聯成公司速行復工，乃其受通知後置之不理，則欣安公司依約或依法自得行使解除權，而其於原審已以答辯狀繕本之送達表示解約（原審卷第二十三頁），上訴人聯成公司之訴訟代理人已收受繕本，則契約已合法解除，堪以認定。按承攬契約其性質是否有繼續性，學說間固有不同見解，又因我國學說對契約解除之效果係採直接效果說，故通說認就一時性契約係採解除說，但對繼續性契約則採終止說，就本件契約之結束，雖上訴人欣安公司係主張以解除方式為之，但此之解除，應採與終止相同效果之方式處理，即解除之效力係向後發生效力，而非溯及既往，發生回復原狀之問題（參見， 楊芳賢 等，承攬人工作之遲延─論我國民法第五百零二條第五百零三條之問題，法學叢刊，第一八０期，第九十三頁以下。 黃茂榮 ，論承攬，民法研究會實錄，民法研究２，第一三○頁以下），則原先承攬人所完成之工作物可由定作人欣安公司享有，而承攬人聯成公司亦就已施作之部分取得報酬。本件上訴人聯成公司八十四年九月至十一月間，既已再填土七萬四千五百五十六立方公尺，依契約約定，每立方公尺係七十元，則此部分為五百二十一萬八千九百二十元。至於其餘第二、四工區之保留款部分，聯成公司主張，契約約定應於驗收合格後，全部付清，茲系爭二個工區已經台南市政府驗收，且欣安公司又已經將該工區第二期填土工程發包他人承作，顯見已完成驗收，上訴人欣安公司對聯成公司此項主張，未為反對表示，自堪認聯成公司主張為可採信，則系爭三筆款項均已屆清償期，堪以認定。
七、按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、第二百五十二條定有明文。又按是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八○七號亦著有判例。查兩造間之契約第十二條第二款約定：如有第一項情事發生（在本件而言，乃逾期七日以上不履行承包義務）甲方（欣安公司）得沒收乙方（聯成公司）之未請工程款及保留款。乙方並應賠償甲方之工程損失（原審卷第七十三頁七十九頁），就前段「沒收未請工程款及保留款」之性質言之，乃遲延給付而約定之賠償總額預定性違約金（參見民法第二百五十條修正之立法理由），就後段賠償甲方工程方面之損失而言，則屬（舊）民法第二百五十條第二項但書未段之不履行之損害賠償之重申，本條條文已於八十八年五月修正，於八十九年五月五日施行，依債編施行法第十八條規定，民法第二百五十條至二百五十三條之規定，於修正施行前訂立之契約亦適用之。依修正後之二百五十條規定，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債務人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償之總額。而就原條文所定之「並得請求履行或不履行之損害賠償」已刪除，刪除之理由，乃係「給付不能或遲延後之給付於債權人無利益者，債權人除違約金外，並得誰求不履行之損害賠償，乃當然效果，毋庸訂立，爰予刪除」，是此項賠償，乃指遲延後之給付債權人無利益者而言。本件兩造間之給付，並非絕對定期給性，自不生無益給付之問題，是故兩造間就此項約定，已因新法之施行而不再適用。本件兩造間違約金之約定既屬總額預定性，其目的在於違約發生後，得不必舉證證明損害而逕行請求賠償，依上開判例意旨，本院斟酌上訴人聯成公司雖未完成全部之工程，惟就第二工區已施工近三分之一，第四工區更已施工達百分之九十有餘，倘令其均不得請求，顯失公平，爰審酌上訴人欣安公司於解約前後，再將此二工區發包於瑞恩公司，依其所提出之領款單，共再支出差額在二百零五萬六千餘元，此部分係欣安公司之直接損失，以及本件違約情事之造成，係因契約未訂明於施作一定時日後，兩造應就施工量測量所致，以及現今公共營造糾紛時常發生，對違約之處罰不宜過低等一切情況，認就第二工區之保留款二百十二萬三千八百元部分，其違約情節較重，以酌減百分之六十為宜，亦即上訴人聯成公司得請求該保留款之百分之六十，即一百二十七萬四千二百八十元（0000000元×０．六）。就第四工區之八十四年九至十一月未領工程款及保留款而言，因違約情節較輕，認應酌減百分之七十五為適當，即上訴人聯成公司可請求九百七十五萬二千一百九十元（「0000000元＋0000000元」×０．七五），二者合計可請求一千一百萬二千六百四十七元。又約定違約金苟有過高情事，法院即得依民法第二百五十二條規定核減至相當數額，此項核減，法院得依職權為之，亦得由債務人訴請法院為之。最高法院著有七十九年台上字第一六一二號判例。上訴人欣安公司抗辯法院不可依職權核減云云，尚非可採。
八、上訴人欣安公司又以伊因上訴人聯成公司之違約，造成五千一百四十八萬餘元之損害，主張以此項債權與前開工程款債權抵銷，經查：
㈠契約第四條第三款所定「無故逾期，每逾一日甲方（即上訴人欣安公司）可依總
價千分之一向乙方（上訴人聯成公司）罰扣」，依其後段文字「如達七日逕行取合約」觀之，應係指無故逾期七日以內但未達七日解除契約之情形而言，本件既經上訴人欣安公司以逾期七日以上解約，即應適用後段「取消合約沒收工程款保留款之約定，是上訴人主張伊對聯成公司有三千三百六十三萬一千五百元罰扣款可請求云云，並不可採。
㈡工作遲延後，定作人受領工作不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，
民法第五百零四條定有明文，本件上訴人施作之工作物，依約定係分期施工，按月領款，聯成公司已多次領款，上訴人欣安公司均已受領工作，未見其有何保留之陳述，依上開說明，自係免除聯成公司之責任，是其主張因聯成公司自八十四年七月止，第二工區落後進度達十一萬立方公尺，第四工區達十四萬立方公尺，致其減少向業主請款三千八百九十八萬元，利息損失二百十三萬三千六百元云云，以及填土進度不足所生延滯施工工程費之利息六百七十一萬五千零七十五元利息，非但其數額已據上訴人否認，其主張已難採信，縱退言之，認其主張可採，依上開說明，亦非可取。況且依理由七所述，本件契約解除後，依民法第二百五十條規定，亦不得就損害賠償另為請求。
㈢又民法第四百九十七條第二項所定承攬人不於前項期限內，依照契約改善或履行
者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其費用應由承攬人負擔，此條規定，既係規定在四百九十二條至五百零一條之間，依條文體例觀之，乃係瑕疵擔保責任之規定，雖實務上過去有認本條亦適用於給付遲延之情形，（最高法院四十一年台上字第四十一號判決），但多數學者均認本條第一項所謂「或有其他違反契約之情事」並不包括給付遲延之情形（參見楊芳賢等，前開論文，第一０五頁詹森林發言， 鄭玉波 ，債篇各論，上冊第三百七十二頁），本件兩造間之契約乃遲延給付之問題，自無民法第四百九十七條之適用，則上訴人欣安公司主張其另發包其他公司施工，額外支出九百萬元云云，縱令屬實，依上說明，亦不得請求。㈣綜上所述，本件上訴人欣安公司主張對上訴人聯成公司有五千一百四十八萬餘元之賠償債權可抵銷云云，均非可採。
十、從而，上訴人聯成公司本於契約之法律關係，請求上訴人欣安公司給付一千一百萬二千六百四十七元及自起訴狀繕本送達上訴人欣安公司翌日即八十五年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人欣安公司給付，並依兩造聲請，分別定相當確實之擔保，為准免假執行宣告，於法並無不合，上訴人欣安公司就此部分上訴，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上開不應准許部分，原審未查，遽予准許，上訴人欣安公司就此部分之上訴，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。上訴人聯成公司就此部分其敗訴部分亦上訴，為無理由，應駁回其上訴。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
十一、結論：本件欣安公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，聯成公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官張世展~B2法官蘇清恭~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國九十年四月四日~B法院書記官洪雅美